刑事证据调查与诉讼模式
——一个回到原点的研究
周成泓
【摘要】从证据调查角度研究诉讼模式是回到原点式的研究。两大诉讼模式与证据调查术语和证据调查程序紧密相连，程序原则最初用于表征证据调查程序的特征，后来才扩及至用于界定诉讼制度整体。两大法系的证据调查程序分别由法院和当事人主导，故名之为职权主义和当事人主义。我国目前的证据调查程序表面上具备当事人主义的一些特征，但实已堕人畸形，主要表现为司法机关与被告人之间诉讼权责的重度失衡及制度和认识上的严重错位。相应地，我国的诉讼模式属于畸形的职权主义。回到诉讼模式的原点有助于澄清刑事诉讼的一些基本问题。
【关键词】证据调查；程序原则或诉讼模式；当事人主义；职权主义
【全文】
诉讼模式是表征诉讼程序乃至诉讼制度基本特征的法律解释学术语，相关研究可谓汗牛充栋。但依笔者之见，我国不少学者对于诉讼模式各概念尤其是职权主义和当事人主义的内涵仍缺乏应有认知，由此带来了或者可能带来学术研究和交流上的障碍及误导制度建设等不良影响。藉此，笔者沿循刑事诉讼法学的知识传统，选取证据调查为视角，以两大法系的刑事诉讼为分析对象，对程序原则或诉讼模式各概念主要是职权主义和当事人主义的基本含义做一细究，在此基础上对我国的证据调查和诉讼模式理论予以探讨。希望这种从具体制度进行分析的、回到原点式的研究能够对澄清刑事诉讼的一些基本问题有所裨益。
一、刑事证据调查与诉讼模式相关概念新辨析
由于证据调查是本文一个十分重要的术语，故而有必要对其含义做一番辨析。在大陆法系，“证据调查”或“调查证据”至少包括两种截然不同的含义：其一是“证据调查程序”(Beweisauf nahmeverf ahren)，这种意义上的证据调查程序构成诉讼程序的主要部分；其二是“法院本其职权探知事实”(Beweisaufnahme)。{1}与德文Beweisaufnahme含义相近的为Beweiserhebung，只是后者多了“（法院）依职权收集证据”的内涵。第二种意义上的“证据调查”的内容又包括两个方面，一是（当证据不在调查现场时）要求持有证据或掌控案件事实资讯的人员或单位（证据源）交出该证据或开示资讯内容，另一是发现已举出证据方法的具体内容以获得可资裁判之用的诉讼资料。就前一方面含义而言，“证据调查”与我们通常意义上的“证据收集”仅指涉不同的权限归属主体，“证据调查”是立于裁判者的立场要求证据源交出证据，而“证据收集”是指当事人不透过法院而直接要求证据源交出证据或者开示其内容。但就发现证据方法的内容这一层含义来说，仅有“证据调查”具有此等意涵。正是由于“证据调查”与“证据收集”的含义既有交叉又有区分才致使二者易于混淆，而两个概念的不同内涵和外延还表征了法院和诉讼双方之间诉讼权能的分配情况，这一点我们在后文的证据调查程序中可以看到。英美法系没有与大陆法系表征法官权能和责任的“证据调查”一词相对应的概念，而是使用Hearing（翻译为“听审”或“听证”）一词表示法庭审判中法官对证据进行审查，其原因在于英美法诉讼中的事实发现程序（Fact- Finding）由当事人对抗进行，法官只居中裁判。这反映了当事人主义与职权主义的差异。另一个常见的英文词汇Investigate也有“调查”之意，但它主要指“将某一嫌疑人列为刑事侦查的对象以查明犯罪事实的活动”，{2}不用于法庭调查。本文本着既尊重学术传统，又照顾我国通常词法的原则，以外带双引号的“证据调查”来表述“法院本其职权探知事实”，另以不带引号的“证据调查程序”指称存在于各大法律体系中的一般的事实发现程序，再以不带引号的“证据调查”泛指此类事物。
第二，关于诉讼模式或程序原则的用词及内涵。“诉讼模式”在典型的大陆法国家德国和法国一般被称为“程序原则”或“诉讼原则”，日本学者多将之称为“程序原则”、“诉讼构造”，我国台湾地区与日本基本相同，英美法和我国法则多以“诉讼模式”名之，也有称之为“诉讼构造”的。程序原则或诉讼模式的不同称呼并非仅仅是术语表述上的不同，而更反映了二者理论疆域的差异。
传统大陆法系的程序原则用于界定诉讼程序（主要是证据调查程序）的特征：形成判决的刑事程序本质上是一种事实发现程序，{3}纠问式诉讼程序的名称取自这种诉讼中的“调查”手续。{4}此外，这还可以从程序原则各词汇的含义看出。表示职权主义的德语词汇有Untersuchungsgrundsatz、 Ermittlungsgrundsatz、 In-struktiongrundsatz等，它们的基本含义都是“司法机关依职权调查事实，并以此作为裁判的基础”。{5}表示当事人主义的词汇主要是Verhandlungsmaxime，一般被译为“当事人进行主义”或“辩论主义”，其含义为“法院仅基于当事人声明之主张与提出之证据为裁判”。{1}60法语中用于表示“职权主义”的词汇为InquisitoireProcedure，其内涵为法院主动追究犯罪并自行调查事实。{4}39与“当事人主义”含义相同或相近的词有：Acu-satoire Procedure（控诉式诉讼）、Procedure Contradictoire（对抗式诉讼），前者的含义大致为诉讼须经控诉(accusation)而发动，诉讼进行和证据调查由控诉人负责，{4}34后者强调诉讼双方“对席”，即双方平等对抗，{4}581即诉讼双方对抗性地进行调查。
