这就是为什么,尽管《秋菊打官司》已经在学界讨论了十几年,但是秋菊所代表的利益和诉求,时至今日,往往仍被视为局部的、暂时乃至落后的因而终将被革除和替代的观念。{36}在很多法律学者看来,按照法治这一新型的治理模式,村长和秋菊的矛盾,一来本该通过民事诉讼加以解决;{37}二来,造成这一纠纷的根本原因,正在于村长既不是国家的正式公务人员,也不是由村民选举产生,因此才会无法无天。按照这一逻辑,要么,村长如果被纳入公务员体系或者经由村民选举产生,因此被规范于法治或者民主的框架之内,就不会再欺压百姓;要么,一旦村长(现在叫做“村委会主任”)与村民发生矛盾,如果是在行政职权以内,秋菊就应该直接提起行政复议和行政诉讼,如果是超越了行政职权,秋菊就应当提起民事诉讼,或者直接报警,进入刑事诉讼。因此解决的办法不再会有李公安和县公安局的行政调解,而是会迅速进入司法系统。总之,中国法治进程的关键,就在于以立法和司法制约行政,最终指向的是司法独立化和法律职业化。{38}按照这一理解,秋菊的困惑不过是秋菊的愚昧。
但是,我们毕竟不能用一句“愚昧”就打发掉所有问题。轻视乃至无视这些说法和困惑的结果,并不能消灭这些说法和困惑,而只能导致改革者和研究者的盲目与偏狭,从而误导改革的进行。法治进程二十年来的现实困境反复在提醒我们,在改革者和研究者心目中必然成为历史尘埃的情理,并没有自动退出,而是仍然深深植根于普通中国人最为基本的生活方式和价值选择,以及对这种生活方式和价值选择的理解与自信。无视情理的强大影响,那只能是我们自己掩耳盗铃。如今,中国社会有多少秋菊那样的平民百姓,可以坚定地相信自己说法的正当,敢于宣告“我就是不服”,敢于质问“怎么就不能给我个说法”,敢于坚持“不信没有个说理的地方”。这只能是因为,一个生生不息的古老民族总有自己最深最强的根子,因此才能够从历史深处和社会基层爆发出持久的反抗力量,{39}对抗和批判现代文化统治关系的“大写真理”和“生活专制”。
本来,情法的矛盾,应该是所有深处历史巨变之中的人们共同的困惑;本来,中国的知识分子,应该是最能深刻感受到中西文明在历史转折过程中的剧烈碰撞和相互融合;本来,中国的法律人,应该最能体会法律和情理各自的制度特点和利弊得失。只是中国的官员百姓还没过上“法治”的日子,却已经历了太多“人治”的煎熬,所以容易对后者的缺点作夸大的想象,对前者的弊端作心理的抵抗。只是我们太听信某种从未得到充分论证的“理性”,所以不再能够听懂人们的也是我们自己的说法。只是我们太安心于某种从未得到确凿验证的“信念”,所以不再认真对待人们的也是我们自己的困惑。
显然,我们不仅没有充分理解作为改革目标的“法律之治”,更没有理解被作为批判对象的“人情之治”。真要推进中国的政治体制改革,真要推进依法行政的法治进程,我们就必须摒弃过于意识形态化的法治和人治的二元框架,放弃黑格尔和韦伯式的提问方式,重新理解法律与情理之间的深层关系,理解人情政治的固有特点和基本逻辑。
五、结语:认真对待情理
记得我读法学院之前,关于法治的最深印象就是“有法可依、有法必依,执法必严、违法必究”这十六字箴言。{40}那时每每听人议论,说是一八四零年后国家山河破碎、十年动乱中百姓身世浮沉的根本原因,经过仁人志士前仆后继的百年摸索,终于彻悟,归根结底是中国从古至今都“无法可依”。这样的观念沿袭下来,很长时间里人们往往是将中国政治和法律的各种具体问题都归结为“没有法律依据”。一晃二十几年过去,耳闻目睹的中国法治进程始终鲜明体现为一次次立法浪潮,十年之前已然“制定了四百多个法律或法律性决定,九百多个行政法规,近万个地方性法规,以及为数更多的部门规章和地方政府规章”。{41}如今,国家不但有法可依,而且已经“初步建成社会主义法律体系”。有关某某立法的争论日益激烈,从另一个侧面,既体现了人们对法律的关切之深,也显示了法律对人们生活的影响之大。
这些进步固然可喜,然而问题在于,“有法可依”之后迟迟不见“有法必依”。见到更多的反而是“执法不严”和“违法不究”,是“法多治少”甚至“有法无治”。{42}从前至少总还有个托词,因为无法可依,也就谈不上执法和违法。如今立法成千上万,法律体系已经形成,便只能在立法者、守法者和司法者身上分摊责任,把“法多治少”的状况,归结为三个原因:一是有法不“良”,二是有法不“知”,三是有法不“依”。所以最近十几年间,恐怕人们听到和说到最多的,一是“立法本身还不完善”,二是“干群法制观念淡薄”,三是“法官职业素质过低”。总而言之,说是“法商”(LQ)不够。{43}