法律与情理：法治进程的情法矛盾与伦理选择
凌斌
【摘要】权大于法的腐败行为，归根结底源自于情大于法的伦理信念。“情法矛盾”构成了中国法治进程必须面对的一个基本矛盾。作为改革目标的专职主义法治理念，要求的是“法大于情”，必须以法律取代情理作为权力行使的最高准则，才能确保权力行使的法律垄断。但是，取缔了情理的外在约束，反而可能释放出更为专制的暴力和更为顽固的腐败。由于法律与情理的矛盾冲突始终没能得到大多数改革者和学术界的认真对待，我们越来越看不懂中国人自己一直坚守的那些生活方式和文化价值。关于中国法治的研究和改革，应当“认真对待情理”。
【关键词】彭宇案；情理；专职法治；人情政治；情法矛盾
【全文】
法律不外乎人情。—民谚
一、为什么“情法相悖”？
当代中国法治进程的学理基础，最初被表述为“要法治不要人治”、“从人治走向法治”。{1}按照这一框架，“法治”的要义被归结为“法大于权”，其实质是“法律至上”，是国家权力严格服从法律规定。因此法治不是“以法治国”而是“依法治国”，不是“用法律统治”，而是“法律的统治”。而法治的对立面则被标签为“人治”，是“权大于法”，其实质在于国家权力受制于法律以外的个人意志。实行“人治”的必然结果，被认为是权力的行使没有法律约束，成为统治者和掌权者个人恣意妄为的专制手段和腐败工具。{2}无论是七十年代末的文革反思，还是八十年代末由于经济体制改革引发的民主诉求，还是九十年代市场经济推动的产权变革，还是新世纪里公民社会要求的政府转型，都将中国政体的最大弊病归之于掌权者的个人意志不受“法律”的约束，都将中国政治的发展方向指向了“法治”。
法治进程在取得重要成就的同时，也遇到持续的实践困境。其中尤为重要的两个法治困境，都源自于法律与情理的矛盾。一方面，法治的困境在于法律因为违背情理而恶化的信仰危机。一个突出的例证就是一系列“彭宇案”引发的关于“好人没好报”、“老人倒了你别扶”的伦理谴责。{3}“彭宇案”的判决书一再诉诸常理常情：“如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。”{4}
然而，正是这些关于“常理”、“日常生活经验”、“社会常理”、“情理”的司法认定，却与一般公众习以为常的人情事理完全背道而驰。不是彭宇的行为而是法院的推理“显然与情理相悖”。这样一种情理的司法认知，实际上是一种所谓“理性人假定”乃至“恶人假定”：人是自私的动物，因此素不相识的人不会互相帮助（“好心相扶”），更不会帮忙帮到底（“在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开”）。因此如果没有证据能够充分证明救助者究竟是不是加害人，那么法院根据其“恶人假定”，就只能推定救助者就是加害人。好人不帮人，帮人没好人。法官眼中的“情理”，恰恰是一种“无情无义”的情理。之所以彭宇案的判决理由引起了人们如此激烈的批评，问题不在于案件的事实认定和法律判决，而在于其推理过程对于社会情理的公然扭曲和截然违背。法官试图诉诸的情理竟然如此“与情理相悖”，这再鲜明不过地体现了法律本身对情理的背离。
因此，也许不难理解，在第三届全国道德模范评选揭晓之际，{5}令整个社会为之震动的却是因为两份“彭宇案”司法判决引发的道德忧患，和基于道德忧患产生的法治怀疑。尽管信仰危机不是法律造成的，但是法律的确因为违背情理而恶化了信仰危机—既是道德的信仰危机，也是法治的信仰危机。不论人民将信仰危机归罪于法律是否妥当，这一舆论态度实际上是在表达一种要求法律服从情理的伦理诉求。
另一方面，与之恰恰相反，法治的困境又在于情理取代法律而放纵的政治腐败。随着中国特色社会主义法律体系的基本形成和逐步完善，{6}人们越来越清楚地意识到，除了无法可依之外，权力滥用更为根本性的原因在于有法不依。说到有法不依的固有症结，人们往往归之于“权大于法”，其实更深层次的原因在于“情大于法”。
“权大于法”当然由来已久，但是仅仅是权力压迫和制造恐惧，并不足以维系任何一个制度乃至一种体制的长期存在。{7}以权谋私，固然也有私欲难平、贪心作祟，但是倘若枉法都是因为贪赃，其实问题反而简单。难的是，枉法者往往有寻常之人难以抗拒的情理压力，往往有碍于情面不得不然的一番苦衷。我们可以斥责这些官员因私情而害公益，但是真要设身处地，其实我们自己也未必能有什么不同。正是因为这个原因，徇情枉法不能简单归结为个人恣意、私欲膨胀、部门利益和官官相护，腐败也往往不是公共权力没有制约、不是西方法治意义上的“绝对权力导致绝对腐败”—否则就把中国的法治困境和腐败难题看得太过简单，也就不可能理解和解决这些困境和难题。反而，腐败的症结恰恰在于政府和官员受到了太多约束—只不过约束着政府和官员的最大力量不是来自法律，而是源于情理。官员的徇情枉法，常常正是植根于其赖以生活和工作的公私之间千丝万缕的人情纽带，因此恰恰受到了来自公私各方的默默宽容乃至潜在支持。“情大于法”才是有法不依的根源。
