正像少数学者在当时已经敏锐地看到的那样,《秋菊打官司》预示着行政法治乃至整个法治进程必然面对难以克服的情理困境。{22}像秋菊和村长那样的中国的普通官员百姓,不仅难以接受这套新型的“法律程序”,而且会凭借习以为常和赖以为生的“人理面子”,抵制和最终改造着这种据说是“最有效率”、“最理性”、“最现代”的治理机制和生活方式。{23}影片结尾之前,村长踢伤了主人公秋菊的丈夫庆来,但却始终拒不赔礼道歉,难免被看做是一个只是欺压百姓的“南霸天”,大有“周公恐惧流言日”的味道。这也是现实生活中的真实情形:如今类似于村长打人甚至踢人“要命的地方”的官员违法案件,在各级各地都屡见报端,让我们往往感受到的首先是“打人”的事情到处发生,因此急于“把人给抓起来”。然而,正如影片结尾时所揭示的,抓人容易,但是抓了人之后,一旦碰上天灾人祸,再有“秋菊难产”那样的事情,又到哪里去找救人的村长?恐怕,那时候我们再想有雪夜救人的村长,自家掏腰包化解官民矛盾的李公安,帮助老百姓找律师的严局长,也是千难万难了。其实影片已经演得清清楚楚,法治的结局是李公安只能回家放牛了。更何况,不再救人的法律,或许和情理一样也会打人。影片的前后对比不是很清楚吗:相比于人情社会中丈夫被村长踢了“要命的地方”的秋菊毕竟还有地方找人说理,法治之下被法律踢了“要命的地方”的村长和村民却无处喊冤。彭宇案的法官也许只是想论证自己判决彭宇败诉的适当理由,但是触动的却是整个社会的道德底线,伤害了这个社会“要命的地方”,未免付出了太大的代价。
同样的道理,政府权力的约束、内部的分权制衡固然重要,但是外在的伦理约束同样不可或缺。片面专注于国家权力机关的内在制衡和相互监督,取缔和破坏原本外在于政府权力的情理约束,由此导致的结果,往往一如费孝通先生所说,是法律的好处未见,而弊端已成。{24}法律的专制,触目惊心者无疑是令举国惊骇、世人侧目的拆迁自焚:“2009年11月13日,成都市金牛区城管执法局对一处‘违章建筑’进行强拆,‘一暴力抗法者往自己身上倾倒汽油并自行点燃被严重烧伤。’而在唐福珍家人和网帖的描述中,则是女企业家唐福珍为了抗拒暴力拆迁保护自家三层楼房,在楼顶天台自焚。……唐的数名亲人或受伤人院或被刑拘,地方政府将该事件定性为暴力抗法。”{25}
与此同时,执法者的腐败泛滥更为触目惊心:“………………2009年1月至2010年7月,全国检察机关立案查办国土资源领域职务犯罪案件1855件,其中贪污贿赂犯罪1609件,渎职犯罪246件;大案1303件,县处级以上干部要案178人。国土资源领域,已成为腐败高发领域之一,也成为腐败最难治理的领域之一。”{26}
暴力也罢,腐败也罢,本来都是“人治”的痼疾、“法治”的敌人,如今却以“执法”的名义依然肆无忌惮。
这不是科层法治的意外后果,而是以法律取缔情理的必然结果。法律区别于情理,正在于法律具有形式理性的规则和程序,可以明确界限,不留余地,摒除私情。科层法治以法律取代情理,既强化了国家权力的内在力量,又同时取缔了国家权力的外在制约,从而以形式法律取代实质情理,以此根除情理约束因余地过大和私情泛滥而导致的政治腐败。因此,人情也好,民情也好,社情也好,国情也好,都在科层主义法治理念中被当作了腐败的根源,遭到了鞭笞和贬斥。由此难免形成一个悖论:一方面,“当非正式的约束力量崩溃的时候,法律就不得不承担起填补社会漏洞的责任”;另一方面,“这些主要社会约束秩序的失败”,实际上正是“一种政府根据法律进行过于活跃的干预而造成的后果”。{27}这就是为什么法治进程的结果,不仅难以实现孟德斯鸠憧憬的权力制衡,{28}还会同时破坏他所强调的良好政治的民情基础。{29}彭宇案引发的道德批判和信仰危机正是最新的例证。
这当然不是要否定法治的优点、回避情理的局限。世界上不存在完美无缺的制度,也没有无懈可击的理念。政治中充斥的都是复杂多变的实践问题,充满了利益、欲望和暴力。这正如钱是脏的,因为钱要经过人手,就难免沾染人手上带着的污秽和病菌。如今钱变成了电子货币,一尘不染,却更脏了。一尘不染的电子货币代表的同样是资本,同样是来到世间就滴着血和肮脏的东西。情理和法律也是一样。规则化和程序化的科层主义法治同样一尘不染,将权力的行使约束在纯粹的超越意志和情理的形式理性过程之中。然而一旦踏入尘世,就免不了沾染尘埃。即使形式理性的科层法治一样要付出生命和良知的代价,一样会有血污和肮脏。比如唐福珍的生命。{30}那不是因为法治本身不够纯洁,而是法治所处理的仍然是政治问题。是政治,就免不掉腐败和暴力。问题仅仅在于,在法律和情理之问,我们选择付出怎样的代价。