劳动合同的区界、劳动合同的效力均涉及劳动法上劳动者之判断。在劳动法重心自集体劳动关系法向个别劳动关系法转化的背景下，劳动合同法担当了个别劳动关系法的角色，{58}合法有效的书面劳动合同理应成为认定劳动者之常态。然而拘泥于合同，必然会影响劳动法上劳动者身份的判断。在劳动合同的区界上，应当抛弃劳动关系与劳务关系区分观念，重新审视童工、退休返聘者在劳动法上的主体问题，重新审视主体不合格者所签订劳动合同之现实问题。童工问题主要是人权问题，退休返聘者问题主要是就业政策问题，但是这些问题均是从制度内容出发的，不应关涉劳动者之身份。应该完善劳动合同之效力制度、构建劳动合同制度与其他劳动法律制度的体系和逻辑，把童工和退休返聘者作为劳动法上之特殊主体，我倾向性认为退休返聘者之劳动给付义务和劳动报酬请求权与一般劳动者之权义在性质上是一样的，其特殊之处在于其作为劳动法上的劳动者具有特殊性。同样，政府主动就业援助行为也可能造就特殊的劳动者，如附补贴公益劳动者{59}在制度和观念上是错位的，应当在完善劳动合同制度中，将其作为劳动法上的特殊劳动者给予规范。
3．完善涉及劳动关系纠纷之程序制度
从我国的劳动司法来看，极有必要反思确认劳动关系之诉的法理基础。有学者认为，劳动仲裁、劳动诉讼等程序中，应当选择在立案审查阶段确定是否属于劳动案件，而非在审理阶段判断是否属于劳动关系和劳务关系。{60}实务中却大量存在确认劳动关系纠纷。在我国现行的程序法体制中，劳动关系与劳动关系适用不同的程序和法律、由不同的机构来审理，却单单存有确认劳动关系之诉，这意味劳动案件的审判者在辨认当事人非劳动法上的劳动者时将不在继续审理争议之具体内容，此有违诉讼法理。事实上，是否劳动法上的劳动者不仅关涉实体权益，而且关涉程序权益。劳动者身份之纠缠往往使当事人在程序上耗尽精力。笔者认为，欲解开涉及劳动关系纠纷之程序问题，除了完善劳动法上的劳动者理论外，应当首先放宽劳动案件之范围。将处于模糊状态或临界状态的劳动者（worker）纳入进来一并审理，不仅节约司法资源，而且方能实现保护弱势者之政策，如行业惯例形成的界于“劳动关系”与“劳务关系”之间的纠纷应由劳动审判机构一并审理。
【作者简介】
李海明，单位为中国政法大学。
【参考文献】{1}我国台湾地区学者黄程贯分析，“劳工法”一词之文义即可知一切与“劳工”相关之法令均属其涵盖之内容，而“
劳动法”一词则需费口舌说明，采“
劳动法”称谓更多出于立法框架与通例之考虑。黄程贯：《
劳动法》，空中大学1997年版，第52页。
{2}郑尚元、李海明、扈春海：《劳动和社会保障法学》，中国政法大学出版社2008年版，第50页。
{3}有观点认为，劳动者实际上是一个内涵不确定而外延封闭的法律概念，应当对劳动者特性作出相对集中和尽可能周延的规定。参见侯玲玲、王全兴：“
劳动法上劳动者概念之研究”，《云南大学学报法学版》2006年第1期。
{4}林更盛：“德国法上近来对劳工概念之讨论与立法”，载台湾劳动法学会编：《
劳动法裁判选辑》（三），元照出版公司（台湾）1999年版，第3～4页。
{5}参见[日]营野和夫：《雇用社会の法》，有斐阁1996年版，第20～23页。
{6}See Christensen Sethi, Rachel, Contingent Workers and Alternative Work Arrangements, 1995～2001. EBRI Notes, vol. 23，No. 1，January 2002.
{7}See Conferees Debate Use of “Contingent” Workers, 143 Lab. Rel. Rep. 527, 528（1993）（quoting Gregory Hammond, former General Cousel to the Nat. Staff Leasing Ass’ n），原文是，“In the next 10 or 50 years…no one will ever again be employed by the people for whom they perform service.”
{8}See Davidov, Guy, Who is a Worker？. Industrial Law Journal, vol. 34, p. 57，2005.
{9}参见前注{5}，[日]菅野和夫书，第23～26页。
{10}如1949年11月制定公布的“劳资关系三大文件”，1956年6月颁布的劳动保护方面的三大规程，以及《
工会法》、《
劳动保险条例》等。参见夏积智：“
劳动法概念以及我国劳动立法的回顾与展望”，载西北政法学院教材科：《＜劳动法学＞参考资料》，1984年版，第10～14页。
{11}龚建礼：“试论我国劳动法的调整对象”，《法学研究》1984年第1期。
{12}前注{10}，夏积智文。
{13}陈文渊：“认真学习刘少奇同志有关
劳动法的论述”，《北京政法学院学报》1980年第2期。
{14}参见《
劳动部在关于划分工业企业直接生产人员与非直接生产人员范围的通知》，原劳动部1962年12月14日颁布。
{15}“关于临时工、亦工亦农的劳动制度的规定”、“关于使用民工的规定”，载国家劳动总局编：《中国劳动立法（资料汇编）》，工人出版社1980年版。
{16}李海明、郑尚元：“寻找被认可的
劳动法—评《
中华人民共和国劳动合同法》”，载林嘉主编：《社会法评论》（第四卷），中国人民大学出版社 2009年版，第5页。
{17}尽管有一类劳动纠纷是确认劳动关系纠纷，然而“劳动关系”之理论并未因此展开。
{18}前注{16}，李海明、郑尚元文。
{19}《
劳动法》第
16条第2款。
{20}如劳部发[1996]51号《
劳动部关于订立劳动合同有关问题的通知》，党委书记、厂长、经理作为劳动者签订劳动合同。
{21}如劳社部发[2005] 12号《
关于确立劳动关系有关事项的通知》，不签订劳动合同，据此文确定劳动关系。但是，《
劳动合同法》之后，此文之法律适用存疑。
{22}《
劳动合同法》第
7条，第
10条第1款。
{23}“打工”和“工作”是有区别的，“打工”在社会观念中的确立客观把劳动法律拉回到了原始的自由市场经济中。
{24}如上海泰业印刷有限公司诉姚若华事实劳动关系争议纠纷再审案，(2007)闵民一（民）再初字第4号。
{25}郑尚元：《
劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第10页。
{26}内部承包，指企业与内部职工签订承包经营合同，其特点是，履行合同时执行承包合同、忽视劳动合同，而产生纠纷时则又纠结于原劳动合同是否有效存续。
{27}在笔者所见的国内
劳动法教科书中均界定为劳动关系以及和劳动关系密切相关的社会关系，似无例外。
{28}参见张照东、叶勇：“劳动关系与劳务关系的区分”，载《2003中国律师论坛实务卷》，法律出版社2003年版；李长健：“论劳动关系的异化—兼论事实劳动关系与劳务关系的区别”，《华中农业大学学报（社会科学版）》2004年第4期；田蕾：“劳动关系的灰色地带及其制度安排”，苏州大学2010年经济法学硕士学位论文；胡建新：“劳务关系、雇佣关系、劳动关系之辨析与建构”，《温州大学学报（社会科学版）》2010年第3期。
{29}王飞：“劳务关系也应由《
劳动法》调整”，《法学》1998年第1期。
{30}See Mark A. Rothstein＆Lance Liebman, Employment law : Cases and Materials，Foundation Press 1987，pp.16～17.
{31}Id. p.24.
{32}Id. p.23.
{33}See Langille, Brian A. and Davidov, Guy, Beyond Employees and Independent Contractors: A View from Canada(1999) ．Comparative Labor Law＆Policy Journal, vol. 21，No. 1，pp. 7～46，1999.
{34}参见岑振猷：《香港雇佣合约法》，商务印书馆（香港）1990年版，第6页。
{35}具体之考虑可参见前注{3}，侯玲玲、王全兴文。亦可参见后文关于从属性之论述。
{36}参见前注{5}，[日]菅野和夫书。
{37}参见前注{34}，岑振猷书。
{38}“雇佣合同”、“劳务合同”、“劳动合同”等在涉及翻译类文献时，其使用极为混乱，然往往是对同一文本的不同称谓。如同为《德国民法典》第611条，有的译本翻译为“劳务合同”，有的译本翻译为“雇佣合同”。
{39}参见郑爱青：《法国劳动
合同法概要》，光明日报出版社2010年版，第16～26页。仅就“雇佣”之渊源来讲，可因此认为，英美法上的雇佣源自于主仆，大陆法上的雇佣源自于租赁。
{40}参见黄越钦：《
劳动法新论》，中国政法大学2002年版，第132 ～135页。
{41}梁慧星：“
劳动合同法：有什么错？为什么错？”，载中国普法网，http://www. legalinfo. gov. cn/index content/2009 -08/28/content_1145473. htm，登陆日期：2010年11月23日。
{42}参见郑尚元：《
劳动法与社会法理论探索》，中国政法大学出版社2008年版，第25页。
{43}前注{4}，林更盛文。
{44}前注{1}，黄程贯书，第67页。
{45}同上，第70页。
{46}参见前注{4}，林更盛文。
{47}参见刘志鹏：“论劳动基准法上之‘劳工’（以经理人为检讨重点）—评释台北地方法院八十三年劳诉字第四号判决”，载刘志鹏：《
劳动法理论与判决研究》，元照出版公司（台湾）2000年版，第7～14页。
{48}参见[日]菅野和夫：《
劳动法》（第八版），弘文堂2008年版，第68页。
{49}参见周昌湘：《劳动基准法解释令/判决汇编》，永然文化2006年版，第11 ～21页。
{50}参见田思路、贾秀芬：《契约劳动的研究：日本的理论与实践》，法律出版社2007年版，第82 ～83页。
{51}参见我国台湾地区“最高法院”81年度台上字第347号，裁判日期：1992年2月27日。
{52}参见林晓云等编著：《美国劳动雇佣法》，法律出版社2007年版，第21页。
{53}前注{2}，郑尚元、李海明、扈春海书，第5页。
{54}See Davidov, Guy, The Three Axes of Employment Relationships: A Charactenzation of Workers in Need of Protection. University of Toronto Law Journal, vol. 52，p. 357，2002.
{55}参见何伦坤：“《
劳动合同法》中‘用工’内涵及效力探析—兼谈《
劳动合同法》相关条文的修改”，《理论月刊》2010年第4期。
{56}参见郑尚元、李海明：“现代企业中的资本与劳动的关系—职工参与管理的理论基础之一”，载林嘉：《社会法评论》（第二卷），中国人民大学出版社2007年版，第169、 172页。
{57}更为准确的表述应该是“要务”，然而在区分劳动和承揽的意义上，前者看重“人”，后者看重“物”，形象地表述为“要物”。
{58}我国《
劳动合同法》甚至被称为“新
劳动法”，其功能远超越契约自身，可参见前注{16}，李海明、郑尚元文；
劳动合同法理论也被理解得甚为宽泛来研析著述，可参见[日]土田道夫：《劳勤契约法》，有斐阁2008年版。
{59}司法实践中，区分附补贴公益劳动“组织者”和“参与者”，认为其法律关系不属于劳动关系，也不属于雇佣关系。参见李传海：“附补贴公益劳动组织者对参加者之伤亡赔偿责任”，《人民司法》2010年第8期。
{60}郑尚元：“劳动合同与民事雇佣合同的界限—再谈中国‘劳动关系’与‘劳务关系’界别之理论纷争与实践操作”，载《全球化下的个人劳动关系调整
劳动合同法国际研讨会文集》（2010年10月30～31日）。
