论劳动法上的劳动者
李海明
【摘要】从计划体制到市场体制的改革中，制度化的“工人”逐渐弱化，契约化的“雇员”迅速强化，劳动者身份认定以“劳动关系”和“劳务关系”的区分步入司法实践，却出现了法律制度上的劳动者与社会观念上的劳动者错位的现象，劳动关系理论的偏差与劳动者理论的缺失凸显出来。从域外理论发展来看，无论从属性理论，还是独立合同人理论，均不拘泥于合同形式；无论经济上的从属性理论，还是半依附性理论，均着眼于探究
劳动法上的劳动者，且不断纠正制度与观念之间的偏差，并有放宽
劳动法上劳动者之趋向。深究从属性或依附性的逻辑可见
劳动法上的劳动者本质为工人（产业受雇人）。厘定我国劳动者从属性理论，应该祛除合同理论的干扰，把握劳动者的本质，进而在具体的就业制度、劳动合同制度以及劳动程序制度中塑造
劳动法上的劳动者。
【关键词】
劳动法；劳动者；从属性；雇员；工人
【全文】
引言
“劳动者”是劳动法上最重要的概念之一，属于同“劳动关系”、“劳动权”处于同位次的基本概念，这些词汇都可成为诠释劳动法学的关键词。“劳动者”在劳动法上的整合作用甚至达到可以为劳动法正名的程度，即劳动法应称为“劳工法”{1}更为体贴，目前大陆学者虽无“劳动者法”之提法，但是劳动者法之文义妥当性足见“劳动者”之于劳动法之意义。然而，“劳动者”作为法律术语在劳动法上的严肃性与学术性又显然不够。一方面，“劳动者”替代称谓甚多，“既有个别意义上之称谓，如受雇人、雇员等，也有团体意义或总括范畴之称谓，如劳工、雇工、员工等。”{2}不同的称谓在社会生活中被赋予特定的倾向性含义，更如“白领”、“蓝领”、“打工的”等等均可指代劳动者。另一方面，劳工立法之初，并未有塑造“劳动者”概念之制度环境，乃至今日作为确定性概念的“劳动者”仍未成熟，{3}如德国法之通说认为，“‘劳工’此一观念，并非是一概念（Begriff）、而是类型（Typus），其范围无法一次、抽象地加以界定。”{4}可认为，一个高度抽象的劳动者概念绝非劳动法之所需。既如此，何来“论劳动法上的劳动者”呢？
“论劳动法上的劳动者”有着其特定的语境，这是和雇佣社会、劳动立法密切联系在一起的。在雇佣社会中，劳动者概念已非语感上的工厂劳动者，并呈多样性发展，劳动者的传统界限开始模糊，劳动立法中的劳动者概念遭遇两个问题：一是与经营者的区分，这是企业组织内的层次界限问题；一是与企业有独立合同关系的个人事业者的区分，这是企业组织内外界限问题。{5}这两个问题是劳动法上的普遍性问题，不仅属于劳动法长期以来的历史问题，而且是大陆法国家和英美法国家共有的现实问题。而且随着劳动立法的发达与整合，塑造劳动者概念之意识越来越必要、越来越强烈。现实中，传统雇佣形态受到极大挑战，越来越多的劳动者被非劳动者化处理，谁是劳动者，谁不是劳动者，在社会生活中变得扑朔迷离。如美国劳工部劳工数据局统计，2001年的不稳定劳动者（contingent worker）的人数和比例较1995年有所下降，而究其原因在于不稳定劳动者概念的不确定，实际上，2001年关于可选择的劳动力（alternativework force）统计的比例和数量是远远超过不稳定劳动者数量的，而可选择的劳动力包括了独立合同人（independent contractors）、电传工（on-call workers）、临时工（temporary workers）和合同工（contract workers）。{6}在面对劳动者非劳动者化处理时，中外劳动法学者均表现出极大的担忧，有观点认为，长此以往，不出50年，不会再有雇员。{7}塑造劳动法上的劳动者已经刻不容缓。而就劳动法之适用而言，在越来越多的法律法规中，传统术语“雇员”（employee）被“劳动者”（worker）所替代，在英国，用这种替代来扩张法律所保护的雇佣关系。{8}在日本，则强调劳动基准法、工会法、劳动保险和社会保险上不同的劳动者范围，{9}在我国则更多纠结于“劳动关系”与“劳务关系”的区分。这些看似相差较大的问题，实质上均属于“劳动法上的劳动者”问题，即以界定劳动法上的劳动者为目的，塑造劳动法上的劳动者理论。下文着眼于劳动者身份，统摄劳动关系和劳动合同的研究视角，并秉持为特有的路径选择和观念取向，以塑造我国劳动法上的劳动者理论和制度。
一、我国劳动法上的劳动者
（一）计划体制下的劳动者
计划经济体制下仍然存有劳动制度，{10}尽管那些制度逐渐变迁而逐渐淡出现行劳动法的视野，但是它对我国现行的劳动法制产生了深远的影响，有必要在现行劳动法视野中单独梳理一下计划体制下的劳动者。计划经济体制下大量的劳动政策中塑造了以工厂职工为核心的泛劳动者观念。
