1.劳动法上的“劳动关系”
确定劳动关系与界定劳动者往往是同一个问题,劳动法上的“劳动关系”则是劳动法的调整对象之范畴。计划体制下,劳动法上的劳动关系有两个特点:一是强调劳动关系的意识形态色彩,认为,“在我国,劳动关系的性质和资本主义社会的雇佣劳动关系的性质是根本不同的。……它的已变成为不受剥削的劳动者之间同志合作和社会主义互相的关系。”{11}二是强调劳动关系的普遍性,认为,“我国劳动法在适用范围上不仅应该调整全民所有制单位和城镇集体所有制单位的劳动关系,也应该调整农村人民公社的劳动关系;在城镇,不仅应该调整全民与集体单位的劳动关系,也应该调整个体劳动者及其按照法律规定范围内招用助手或学徒之间的劳动关系;在全民所有制单位和城镇集体所有制单位,不仅应该包括长期工作者,也应该包括短期工作者。”{12}由此,新中国最初形成的“劳动关系”概念以排斥“雇佣”为前提,引入“单位”观念,客观上催生了后来的“个体工商户”的单位地位,也影响了后来以单位为标准对劳动关系进行立法的模式。
2.劳动法上的劳动者:以制度化的“工人”为核心
劳动法上的劳动者有泛化的取向,其基调是,“正确地划定劳动者的范围不只是对于研究劳动法的对象,进行劳动立法,以及做好各项劳动工作有着重要的意义,而且关系到壮大革命队伍,巩固无产阶级专政这样一个根本性质的问题。”{13}国家构建了以制度化的“工人”为核心的劳动者范畴,在观念上将“农民”、“干部”边缘化。在该制度体系中既有类似出生意义上的身份识别,如工人、农民、干部,也有管理意义上的身份识别,如编制内与编制外、固定与临时等等。其中,区分工人与干部的意义主要在企业内部,体现为不同编制;区分固定工与临时工的意义主要在企业内外,体现为编制的有无。
(1)工人与干部
干部制度是我国人事制度中的重要制度,传统上归口人事行政部门管理。在政企不分的背景下,企业按照行政体制在内部按照工人与干部的区分进行分别管理。在企业内部,既有直接生产人员,也有非直接生产人员,还有无法归类的其他人员,并进一步细化为工人、学徒,行政管理人员、服务人员,农副业生产人员、长期学习人员、长期病和伤病人员、列为编外的年老体弱人员、下放与支援农村公社仍由原单位支付工资的人员、支援国外的人员。{14}这样的分类并不会出现工人与干部身份上的模糊,分类中的“工人”比制度上的工人范围要小,其中非直接生产人员有部分认定为“职员”、部分认定为“干部”。其中工人与职员统称为职工,职工与干部的区分则以不同的人事编制来区分。在企业中,赋予管理人员、技术人员以一定的行政级别,相应地按照干部进行管理。
(2)固定工与临时工(合同工)、民工
典型的“工人”又称为“正式工”、“固定工”,是与特殊类型的工人相对而言的,其特征一如现行法中的基层公务员,按编制进行管理,并可转干(转换身份为干部)。同时,固定工之外还有临时工(合同工)、民工。一般,临时工(合同工)是没有编制的固定工,原则不得转为编制内,更无转干的可能。民工则属于工业使用农村劳动力,其身份定为农民,是名副其实的临时工,而即便在“临时”期间的民工,在制度上也有很大区别。
追溯计划体制下的灵活用工,很容易梳理出从“临时工”到“合同工”的称谓变迁和内容变化,也能够看到不同于现在农民工的“亦工亦农”。{15}对临时工(合同工)和民工进行专门的研究对于完善劳动法上的劳动者理论会有裨益。但是,由于此两类劳动者均未在后来的劳动法中有效地衔接,成为遗憾。在此不对具体事实和理论做深入分析。
(二)市场体制下劳动法上的劳动者
从过程来看,“以统配劳动制度为基础的用工制度改革是伴随着我国的改革开放而逐步展开的,并反侵蚀了原有的统配劳动制度,并逐步形成了市场劳动制度,或者交易劳动制度,其最核心的思想是打破“铁饭碗”,以合同为纽带,以交易为特征,使人力资源得以开发。”{16}在识别劳动者的意义上,“劳动合同”在劳动法上的显赫地位逐步确立并理论化,而“劳动关系”在劳动法上的地位则相比较而言有弱化的倾向。{17}劳动法上的劳动者之认定不再是身份识别,而是从劳动合同切入。
1.劳动法上的“劳动合同”
劳动法上的“劳动合同”之所以具有认定劳动者之功能,是以全员劳动合同制为基础的。“在实行全员劳动合同制的改革中,管理人员、技术人员、固定工、合同工、混岗工、临时工、农民工等一律被称为企业职工,消除了计划经济体制下的身份差别。大体而言,全员劳动合同制消除了固定工和合同工的区别、取消了干部和工人的区别,至少,全员劳动合同制意味着再不存在固定工和合同工的称谓了。”{18}然而,此种改革造成的直接结果是劳动关系认定上的形式主义,1994年《劳动法》规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”,{19}文义逻辑是,无劳动合同则无劳动关系。实践中则出现了两种情况:一是“认合同,不问事实”,传统作为干部的管理人员在改革中成为劳动法上劳动者;{20}二是“无合同,难以交代”,补充发展了事实劳动关系理论。{21} 2007年《劳动合同法》又规定,“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系……建立劳动关系,应当订立书面劳动合同”,{22}在捆绑劳动关系与劳动合同的同时,将确认劳动关系的标准转化为“用工”。