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论劳动法上的劳动者

  

  (二)从一般表征看劳动者之本质


  

  从属性一般表征和依附性一般表征均是从典型的劳动者判断而来的,这些表征在工厂雇佣劳动者中完整地具备,而作为劳动法适用范围的劳动者则往往不能全部兼备。从工厂雇佣劳动者抽象而来的表征,用于认定工厂雇佣劳动者不会有任何争议,也可以防止工厂雇主采用合同形式标准逃避责任;而用于认定非工厂雇佣者则往往会不能完全具备从属性或依附性的一般标准。此处的问题在于,既列举了劳动者从属性或依附性的一般表征,又明确一般表征无需全部具备,种种表征之间又如何取舍呢?除了容忍法官之自由裁量外,当然有表征取舍之要求。经济从属性和半依附性理论正是表征取舍要求的理论化。


  

  1.从属性理论中的劳动者


  

  从属性理论是从雇佣概念入手的,雇佣包括相向的两个行为:劳务给付行为和报酬给付行为。劳务给付必然伴随着一定程度上的人格从属,这是劳务给付之本质要求,而自劳务给付之上发展出雇主之惩戒权则超越了雇佣理论,乃至超越了私法自治的范畴。由此来看,人格从属性已非雇佣意义上的人格从属,也无怪乎大陆法上普遍存有雇佣合同向劳动合同的术语切换。此种切换的结果是,劳动法上劳动者之本质并非雇佣,正如婚姻法上之夫妻绝非契约而已。报酬给付则伴随着一定程度上的经济从属,而从报酬给付之上发展出雇主之经营性质、劳动者之经济依附则同样超越了雇佣理论,实质上进入了社会立法的范畴。故而,无论经济从属性,还是组织从属性等等,虽然不同于人格从属性的推理路径,却同样溢出雇佣理论的解释框架。可以肯定,从属性理论中的劳动者不是雇佣理论中的受雇人。


  

  目前关于从属性理论之阐释仍然以人格从属性为核心表征,然而弱化人格从属性,不强调劳动给付之上的管理和惩戒,强调报酬给付之上的经济从属和组织从属,在当下越来越具有切实的现实意义。这同越来越多的承揽关系与雇佣关系的模糊现象是相一致的。此时,从属性理论在合同之上走得更远,以致打破了雇佣、承揽、委托之界限,何为劳动法上的劳动者越来越具有独立于合同之外的理论意义。然而,这只是个案的。在大陆法上,让劳动合同完全脱离传统合同的类型化框架是极其困难的。但是,可以肯定的是,从属性理论的发展,劳动法上的劳动者的本质必然实现自性质到表征、自表征重塑性质的过程。而诸多的表征整合在一起,劳动法上的劳动者就是我们传统概念中的工人。


  

  2.依附性理论中的劳动者


  

  依附性理论是从主仆观念人手的,控制与依附呈一体两面,控制与独立则一分为二。从依附性判断来识别独立合同人和雇员,同样在合同之上方有雇员,然而雇员之认定并不拘泥于合同类型,故而也没有拆解合同要素的思维框框。依附性理论虽然在起点上确认控制特征,却同样面临问题,而实质上降低控制的标准,并有半依附性之提法。所谓半依附性,如同大陆法上的经济从属性。在英美法上,越来越多的劳动立法中用劳动者代替雇员,也很少纠缠于合同特征。在传统工厂工人越来越少,新型产业工人多元化塑型的背景下,依附性理论的基础似乎要优于从属性理论的基础。


  

  3.劳动法上的劳动者是工人(产业受雇人)


  

  虽然从属性理论和依附性理论来自不同的法系,其理论基础也有所差异,但是比较两种理论认定劳动者的一般表征却几近一致。在笔者看来,这说明,劳动法上劳动者之本质既非契约,也非身份,我们应当从诸多表征中去凝练我们对劳动法上劳动者的本质认识。而在社会生活中的“工人”恰恰表明了劳动者之本质,转化为劳动法上之术语,可界定为“产业受雇人”。有观点认为,“产业雇佣劳动的法律调整是劳动法的宗旨,是诠释劳动法产生的关键。”{53}同样,产业雇佣劳动也是认知劳动者的关键,从历史上看,产业雇佣劳动正是工人群体产生的社会基础,从劳动立法史来看,工人正是劳动立法关注的对象。脱离开工人,劳动立法就无所依存。


  

  约略梳理从属性理论和依附性理论的一般表征,认定劳动者需要劳动者具备大致如下几个特征。其一,人格上的拘束,劳动给付是与人身联系在一起的,劳动过程中人本身的物化既是一种经济现象,也是一种法律现象,在法律上主要表现为人格的拘束,如服从管理,接受指示,当有惩戒之可能时,人格显然有“减等”之意味。其二,身份上的依附,劳动本身与人的社会身份联系在一起,并往往成为其事业的依托,劳动法上的劳动者身份既表现对特定单位的依附,也表现为对特定事业的依附,在特定单位中,劳动者之身份必然要求对劳动过程中的民主权益,这可能与产权制度无绝对关联;在特定事业上,劳动者之身份必然要求职业规划与职业发展,此已经成为劳动法上不可或缺的制度内容。然而,此特征在劳动者身份认定上往往被弱化,而在计划体制下却成为逻辑上最为核心的特征。其三,经济收入上的依靠,劳动报酬对于劳动者而言具有直接的现实意义,它既是合同意义上的对价,也是社会意义上的劳动力再生产,该特征正是从属性理论和依附性理论实现理论突破的节点和难点,在经济收入的依靠上,大陆法上遭遇了劳动法调整承揽的难题,英美法上也面临假自雇难题。其四,经济风险上的依靠,现代法制在劳动者之上构建了诸多的社会法律,将劳动者之职业风险、乃至人生风险纳入其中,虽然在理论上可能要区分劳动法与社会保障法,但是在劳动者之认定上却一脉相承,并无质的区别,而且在实务中,社会保障法中的劳动者可作为劳动法上劳动者之延伸而反证劳动者身份。而具备此四方面特征者,绝非“雇员”概念所能担当,也是立法中使用“劳动者”(worker)之缘由,在笔者看来,承继传统语境,最合适的表述莫过于“工人”。



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