无意置换法律文本的术语,之所以指出劳动法上的劳动者本质即工人,在于强调劳动者首先是产业受雇人,而从属性抑或依附性则是次生的。在法律语境中,从属性或依附性梳理的特征恰恰对应了劳动者作为工人所应有的法律权利。如,有一种旨在区分雇员和独立合同人的解释框架,即认为劳动者具有需要立法保护的三个特征或维度,分别为组织上的民主权益,社会的、心理的、经济的依附权益,以及分散风险的权益。{54}当劳动者具备此三方面权益诉求时,自然属于劳动法上的劳动者,这恰恰体现了法律的客观性,显然不同于政策影响劳动者认定的思维,也不同于法官自由裁量下的从属性或依附性标准判断。在我看来,劳动法上的劳动者即产业受雇人,无论就业自由、解雇保护,还是“劳动三权”,乃至劳动者之生存权,均是基于产业雇佣领域自由思想或自由秩序而产生的权益,此种权益之社会存在毋庸质疑,只因其法律上的实现方式不同于传统雇佣法律,故有劳动法之独立。
四、完善我国劳动法上的劳动者理论和制度
(一)厘清我国劳动法上劳动者理论
1.劳动者从属性理论与合同类型化
延承大陆法系劳动者理论,我国劳动法上将来应该会塑立劳动者从属性理论,何况我国劳动法律法规上也有阐释劳动者从属性理论的空间。从法律规定来看,我国认定劳动者理论的文本起点在于“用工”。然而,用工并不能取代劳动合同建立劳动关系的地位,{55}劳动者从属性理论仍然隐藏在劳动关系理论中,而劳动关系与劳务关系理论所处的合同理论困境则是我国劳动法上劳动者理论应当厘清的第一个问题。
《合同法》之有名合同中规定有“承揽合同”、“委任合同”,而在劳动法律事务中却常常有“雇佣合同”、“承包合同”和“聘用(任)合同”。一般,合同类型化是就民事合同而言的,这是因为民法合同理论深厚,具有类型化的理论基础和制度基础。然而劳动法律事务中出现的合同类型是否以及如何实现其在民法合同理论中的体系化、有名化却是个极为棘手的难题,在民事基本法不作出明确说明之前,就不会有定论。仅从厘清劳动者理论之角度看,我认为,劳动者认定理论不应纠缠于合同类型化及其区界理论,此观点同样是域外劳动者理论之发展趋向。针对实务中因内部管理需要而出现的承包合同,当承包合同作为薪酬制度的替代机制时,承包人则是劳动者,应当受到劳动法的保护。
2.劳动者从属性定性与劳动者本质论
劳动者之从属性与雇佣合同中雇员的从属性具有渊源关系,当雇佣合同切换为劳动合同时,劳动者从属性也成为劳动合同的自然特征。然而,劳动者从属性绝非劳动者唯一属性;也非劳动者的本质属性。应当说,在区分劳动合同(雇佣合同)与承揽合同等民事合同时,从属性特征具有显著的区别功能,以此为界在厘清劳动法之适用范围和确保劳动法之实施上具有重要意义。但是劳动者从属性定性绝非劳动者之追求,也非劳动者之本质。在这一点儿上,计划体制下以制度化的“工人”为核心的劳动者具有理论上优势。我认为,劳动法上的劳动者本质上属于社会分工中的工人。在这个意义上,劳动者之所以成为劳动法上的劳动者,并非基于从属性意义上的区界,而是基于劳动者之自然权益。因此,从属性理论之一般表征的任何一项都有可能在社会观念中被撼动。尤其在社会急速多元化、就业形式日新月异的背景下,不仅社会在重塑“打工”观念,而且劳动法也在重塑劳动者概念。而分析《关于确立劳动关系有关事项的通知》所强调的“同时具备”,显然是一种保守的从属性理论,而沿用此种理论必然会应验学者所言的预言—50年后不再有劳动者。
(二)完善我国劳动法上劳动者制度
1.完善就业制度,塑造劳动者地位
劳动者的法律地位是由其社会地位决定的,劳动法上劳动者理论的难题根源于社会生活中传统产业工人形象的异化。在我国的情况来看,制度化的“工人”劳动者观念被边缘化了,职工控制和管理企业的观念虽然在改革过程中试图制度化,却很快被搁置,职工代表大会之异化被学者认为是不逢时的回归,{56}劳动者在企业中的地位一落千丈,一方面企业的现代产权制度没有很好落实,另一方面传统的企业产权观念被抛弃,换言之,劳动者既无主人翁精神,也无效忠基础,劳动者的企业地位低到极限。从经济全球化的角度来看,政治意义上的工人群体在弱化,随之法律意义上的劳动者界限也开始模糊,雇主与雇员的身份模糊,“用人”和“要物”{57}的界限模糊,不仅从合同形式难以识别劳动者,而且从两造关系中识别劳动者也始有局限。在这个意义上,完善就业制度,塑造劳动者的社会地位和法律地位成为劳动法上劳动者理论的重要内容。
在具体完善就业制度上,有两类制度需要特别强调:一是职业训练法律制度,一是社会保障法律制度。在职业训练法律制度上,既应当有职业训练机构,也应当有职业技能鉴定制度,通过职业资格制度塑造劳动者身份。职业训练法律制度的意义首先在于劳动者职业职能之提升,而其附带品则是会塑造劳动者身份,即可以把企业内承包人、无集中工作地点劳动者纳入进来,而且可以把具有委任关系的董事、经理剔除出去。在社会保障法律制度上,就产业受雇人而言,则不应当有户籍上之区分,切实有效地实现农民工的身份转化。对农民工而言,社会身份的转化是其法律身份转化的基础。
2.完善劳动合同制度,区分劳动者之一般与特殊