（三）德国、日本和我国台湾地区关于劳动者概念之理论
在德国法上同样有劳动、雇佣、委任、承揽等等之实务区分问题，在理论和司法上即劳动者概念问题。德国法上，“通说认为，劳动契约乃为雇佣契约之下位类型之契约，惟以从属性为其核心的特征，而有别于其他类型的雇佣契约。……以劳工于提供劳务时，具有之人格从属性作为劳动契约和其他契约类型主要的区别标准，至于经济上从属性，则非区别的重点。”{43}然而，何谓人格从属性？“德国联邦劳工法院为劳工人格从属性之认定问题提出一连串之主要的、辅助的参考表征。”{44}而德国劳动法学界对德国联邦劳工法院之见解批评渐多，“盖实在太过于模糊，欠缺法律明确性，且欠缺法律安定性，常常完全取决于法院之主观恣意认定！”{45}而解决该问题之路径选择，争议颇多，尚无定论。另外，德国法上有“类似劳动者”之概念，类似劳动者仅具有经济上从属性，仅就部分法律关系适用劳动法，正是因此德国法上仅以人格从属性、不以经济上从属性作为区分之标准。{46}
日本劳动法学界深受德国从属劳动概念的影响，主流学说尝试以从属劳动之概念构建独立的劳动法，然而对何为从属劳动分歧较大，大致来说，以人格从属性为主体，某种形式、程度地结合经济从属性。而关于劳动合同与雇佣合同之关系，日本劳动法学以峻别说为主流见解，也有同一说之见解；而民法权威学者我妻荣也采同一说；而日本判例亦以采同一说居多。而菅野和夫则回避从属劳动之争论，指出，劳动契约虽然大多数该当于民法雇佣，但未必与雇佣全然一致。{47}而从菅野和夫更为新近之论述中，又强调雇佣契约与劳动契约基本上是同一概念。{48}日本实务所言劳动法上的劳动者往往是劳动基准法意义上的，这是因为日本《劳动基准法》第九条即定义“劳动者”的概念，唯有符合此概念，方能适用劳动基准法。事实上，日本之立法例确立了根据单行法之不同立法目的个别定义劳动者的思路，这与德国法上由法官裁量模糊的劳动者概念有所不同。
我国台湾地区劳动法对劳动法上之劳动者同样关注，既有司法判决阐释从属性理论，也有学者的相关评释与检讨。从学者之评释与检讨判决来看，有选择以经理人为切入点的，也有选择以临时人员为切入点的，实质上涉及类似美国之“白领”和“蓝领”两个群体之两端，但评析之逻辑均归结为从属性理论，仅对从属性理论之具体表征的理解有所出入。值得注意的是，我国台湾地区对劳动者之认定更多关注劳动者之上端，而非劳动者之下端，大量的解释令和裁判在强调委任之经理不适用劳动基准法。{49}在这个意义上，我国台湾地区劳动上的劳动者与大陆地区劳动法上的劳动者之社会关注点应有所区别。
三、从属性抑或依附性—论劳动者之本质
（一）从属性与依附性的理论起点与一般表征
可见，在域外劳动法上劳动者理论中，英美法有依附性合同人理论，大陆法系有从属性劳动者理论；前者有服务合同与雇佣合同之区分，后者有雇佣合同与劳动合同之切换。于是，大陆法上的雇佣合同与英美法上的雇佣合同所指相去甚远，在某种程度上，大陆法上的劳动合同与英美法上的雇佣合同相近，所不同的是，英美法上的劳动者界定仅面临与独立合同人之区界，大陆法上的劳动者界定则可能同时面临与雇佣合同、委任合同、承揽合同之区界。然而，无论英美法，还是大陆法，均不以刻板的合同形式为标准来认定劳动者。有趣的是，突破依附性理论后有半依附性理论，突破从属性理论后则是从人格从属性向经济从属性的解读。那么从属性与依附性之间是存在某种差别呢，还是根本无所差别？我想，两者的差别不能在汉语词汇的文义中解读，而应当放置于两大法系不同的渊源来解读。此时，从属性理论是合同切人的，是合同之上的人格从属；依附性理论是身份切入的，是身份之上的合同依附。换言之，从属性理论的起点是作为雇员的劳动者，依附性理论的起点是作为仆人的劳动者。正是因此，依附性理论判断劳动者的最初标准是控制标准，并在此基础上不断演变；从属性理论判断劳动者的基础是雇佣，并在此基础上不断演变，最终，英美法与大陆法独立发展了认定劳动者的一般表征。
1．从属性的一般表征
大陆法上，采从属性为劳动者定性，在描述从属性时则针对民法上一特定的合同类型进行对比。在德国法上，区分劳动合同与承揽合同，实质上是区分雇佣合同与承揽合同，原则上认为雇佣合同系提供劳务，承揽合同系提供完成之成果。然而，此种区分往往不够，而从属性之表征成为区分两种合同的标准，在这个意义上，劳动合同之从属性并非相对于雇佣合同而言的，而是相对于承揽合同而言的。在日本法上，关于劳动者之从属性以劳动基准法上的使用从属性为解释起点，有两个判断标准：一个是作为监督指挥下的劳动，一个是作为劳务对价的报酬，进而在从属性学说、法律政策的影响下，形成了有关判断劳动者性的标准报告，其具体标准有：对从事和依赖的工作的指示，是否有承诺的自由；工作中有无指挥监督；工作地点、时间有无拘束性；有无劳务提供的代替性；有无报酬与劳动的等价性等主要标准，以及有无经营者的性质，具体来说就是机器、用具的所有关系；专属性的程度；其他如选拔录用的过程、所得税的事前扣除、劳动保险、劳动管理规划、退休金制度等。{50}我国台湾地区同样在劳动基准法上有劳动者之定义，而司法裁判中关于劳工之特征理论则超过简单的文本，根据1992年的一项裁决，{51}具体表征如下：①人格从属性，即受雇人在雇主企业组织内，服从雇主权威，并有接受惩戒或制裁之义务；②亲自履行，不得使用代理人；③经济上从属性，即受雇人并不是为自己之营业劳动而是从属于他人，为该他人之目的而劳动；④纳入雇方生产组织体系，并与同僚间居于分工合作状态，另又基于保护劳动者之立场，一般就劳动契约关系之成立，均从宽认定，只要有部分从属性，即应成立。
2，依附性的一般表征
英美法上，采依附性为劳动者定性，并没有民法与劳动法的区分观念，亦没有合同类型化要求，而是在放弃主仆间之控制标准基础上，扩张控制标准的有效范围，其意义在于即使签订了独立合同，也可能因为控制事实的存在，而将独立合同人认定为雇员。通常认定控制或依附的表征有：在工作的过程中，雇员相对于“雇主”的独立程度或服从于“雇主”控制的程度；雇员分享利润或承担损失的机会；雇员对商业机构的设备和器材是否有投资；雇员与商业机构之间关系的持续性及持续的时间；雇员进行工作所必需的技术的程度；雇员所提供的服务作为雇佣实体不可分割的一部分的程度，如此等等要整体考量，最重要的是与控制有关的要素，而彼此间关系之表述则不会考虑。{52}不同的案例会有不同的表述，而认定为雇员而非独立合同人的核心判断标准是一致的。
