相较而言，计划体制下以“工人”为核心的劳动制度与政策虽无法治观念，却有一套劳动者理论，虽然劳动关系泛化，但是以编制为基础的用人制度不会发生劳动者身份上的认知混乱。而市场体制下以“雇员”为核心的制度客观上有严重的书面合同倾向，书面合同之表述对于作为事实的劳动关系认定极为重要，从法理逻辑来看，有因果颠倒之疑惑。从计划体制到市场体制，劳动法的制度内容重置，劳动法的主体理论缺失，作为劳动法上劳动者理论之重要语境的“从属性”远未植入司法。

　　二、域外劳动法上的劳动者理论

　　在域外劳动法上并不区分“劳动关系”与“劳务关系”，英美法系区分“雇员”(employee)和“独立合同人”(independent contractor)，大陆法系一般会区分“雇佣合同”(employmentcontract)和“劳动合同”(labor contract)，而在德国法上则发展有区别于合同理论的主体理论，日本和我国台湾地区均受其影响。

　　（一）英美法上的雇员

　　英美法上的雇主雇员关系是自主仆关系发展而来的，主仆间有特定的责任与义务，并涉及一揽子社会政策，因此是否仆人关系雇员生活福祉。{30}在雇佣法上，没有认定雇员的唯一标准，因立法目的不同而有所不同，但是在相关政府报告中有统一界定雇员之观点，认为，传统的主仆关系学说已经不利于劳动政策，不应在每一个劳动法律中各自界定雇员，应当有一个统一的、适用于整个劳动法的雇员概念。{31}可见，在美国法上的雇员有其本质的同一性，否则不会有统一概念之说，而理论上的最新发展则有突破传统主仆关系学说之迹象。

　　从美国的判例来看，有法院认为非法雇用的未成工不适用劳动者补偿，也有法院认为此中做法的结果不正义并且与公共政策相违背；有案例认为农业劳动者不是独立合同人，应适用劳动者补偿，并有案例认为上门推销员是雇员而非独立合同人，应受工资工时制度保护，另外，由于劳动者补偿排除损害赔偿，劳动者会主张独立合同人以求得侵权赔偿而非劳动者赔偿救济。{32}可见，在雇员认定之判断上，既有合同效力之考虑，也有社会政策之考虑，可左可右之间，合同效力与社会政策均非雇员认定之一般标准；雇员与独立合同人之区分成为超越合同效力的一般推理思路，即将工作之人做非此即彼的区分，从而在具体的案例中认定雇员。

　　独立合同人（Independent Contractor）也称为“独立承包人”，常称为工人，而在理论上则界定为自我雇佣的人，故非雇员，于是独立合同人与雇员的区分至为必要，此亦是英美法上的通识知识。而此通识知识也成为英美法上的“传统困境”，相关讨论早已汗牛充栋。{33}独立合同人与雇员的区分在英国法院经历了控制标准、组织标准、到衡量一切有关因素的变迁，虽然合同之措辞也可能起到一定的作用，但却肯定不是决定性的。{34}倘若把雇员称为“非独立合同人”或依附性合同人，独立合同人与依附性合同人的区分结果不以合同为标准，服务合同与雇佣合同的形式差异不是法官判断的依据，英国判例和美国判例均围绕独立合同人与依附性合同人之区分而形成了界定雇员的考虑因素，{35}界定雇员远非传统的控制说，客观上雇员界定成为法官自由裁量之范畴。

　　然而，独立合同人与依附性合同人界限的模糊状态成为常态时，则有了半依附性合同人说。学术上将中间类型的劳动者设计为半依附劳动关系，审裁处也遵循同样的逻辑，认为此雇员依附于雇主，具备雇员的特征，只是特征具备程度比较弱。{36}但是，深人分析半依附性合同人，这种新出现的、看起来独立的半依附性合同人无疑就是普通雇员，他们并不独立，简单的合同手段并不妨碍我们的正义观念，且回到英美法之劳动法原理上，此类半依附性合同人的自然劳动权利仍然存在。{37}在这一点儿上，诠释雇员界定理论的社会语境在劳工联合与集体谈判意义上更为妥帖，这可能也恰恰符合以美国为代表的英美法上的雇佣法与劳动法的两分传统，以及劳动法上的自由精神。

　　（二）大陆法上的雇佣合同或劳动合同

　　英美法上有“服务合同”与“雇佣合同”之区分，却并没有概念化，其概念化对象是“雇员”与“独立合同人”。大陆法上有概念化的“雇佣合同”或“劳动合同”。{38}我国台湾地区之立法例在民法中有“雇佣”之有名合同，另外在劳动基准法上有“劳动契约”，与法、德立法例一致，进而有“雇佣合同”与“劳动合同”之关系的研讨。

　　劳动合同之界定在法国法上极为重要，但是劳动合同的界定并非在劳动合同与雇佣合同之间展开，而是从劳动合同界定标准的“三要素”理论展开，即提供劳动、劳动报酬和法律从属关系。在法国法上，雇佣合同与劳动合同关系体现在历史演变上，两者呈现自“雇佣合同”称谓向“劳动合同”称谓过渡的关系，其意义在于抛弃了延承罗马法的租赁观念。{39}法国法上关于劳动合同之界定当然无关雇佣合同与劳动合同之区分，盖因为劳动合同置换雇佣合同之称谓，是一个历史过程，而非一个现实区界。

　　我国台湾地区同样有类似问题，立法上有民法与劳动基准法之规定，理论上有学者提出劳动契约与雇佣契约区别之理论，{40}然而在笔者看来，其区分的重点在于劳动契约与承揽契约的区别，而未敢对劳动契约与雇佣契约进行具体之区分，其对雇佣契约与劳动契约的关注是历史之维度的。然而，却不能回避理论创新对制度解读之影响，雇佣契约与劳动契约之关系究竟是并列式的，还是涵括式的？是不是理论上的并列与制度上的涵括存有冲突呢？我国台湾地区法学上鲜有争论，大概因为雇佣契约作为劳动契约的上位概念是在制度中已经确定的，无需争论。

　　我国同为大陆法系国家，却并没有在立法中确立“雇佣合同”之概念，然而这并不妨碍雇佣理论之发达和影响。有观点认为，根据法律规定，“劳动者与企业之间有关劳动关系的协议，属于合同法的适用范围，合同法与劳动合同法之间，是一般法与特别法的关系。”{41}那么，把劳动合同纳入民法框架下，进一步如何处理劳动合同与雇佣合同之关系呢？同样根据法律，在无“雇佣合同”立法的情况下，此问题并无依托。有学者认为，劳动法定位于产业雇佣关系，民法雇佣合同虽未以有名合同规定，并不否定民法之调整，强调民法与劳动法之间已经超越了一般法与特别法的局限。{42}笔者朦胧感知，范畴大小与法律适用并非绝对纠结，法律上的“雇佣合同”、“劳动合同”概念应当与社会生活中的概念保持一致，毕竟合同首先是一个事实，而后方是法律问题，而社会生活中劳动合同显然“深陷”雇佣观念之中。 单纯从部门法区分的角度分析，当然有“民法的归民法，劳动法的归劳动法”这样的答案，但是，这样的思考却恰恰忽略了民法和劳动法不同的规范特征。在劳动法之前，劳务给付之上的法律属民法范畴，雇佣与承揽等之区分并不要紧，盖因为两者均属自然选择，无法律上之利害；在劳动法之下，劳务给付之上的法律属劳动法范畴，“雇佣”已然成为“劳动”，其要紧的是区分雇佣与承揽，盖因为法律上的差别利害必然造成两者自然选择的失衡。那么，从“雇佣”到“劳动”是否在民法上遗留了传统的、不需要劳动立法的、乃至不应当劳动立法的“雇佣”呢？从社会进化规律来看，肯定回答是符合正义观念的；但是此种遗留绝非雇佣合同特征之异化，区分雇佣合同与劳动合同的思路要么给“雇佣合同”偷换概念，要么会对同一事物做矫情的分割。换言之，该问题的实质是劳动法上的劳动者理论，纠结于劳动合同与雇佣合同的界分可能有方向性的偏差。