必须指出,客观解释论是要顺应社会发展的基本趋势,但是“刑法解释之‘客观说’在我国应该受到严格限制”{23}(P22),何况,“醉驾”被纳入刑事犯罪圈,依照主观解释论的结论得出并非不能与社会要求相合拍。毕竟,“犯罪的本质在于对善的剥夺,惩罚的社会必要性在于保证共同体的安全”。{24}(P121)在“醉驾”严重影响社会公共安全的客观背景下,加大处罚力度并以最具强制力的刑罚手段予以调整成为整个社会的基本共识,正是因为这一社会力量的推动,致使最终原来只是行政责任的“醉驾”划入到刑事处罚的轨道上来。[6]“我们认为法律的社会意义就在于如果期望能够得到持久保证,法律就会有社会结果。”{25}(P64)从“醉驾”入刑以来,全国各地纷纷查处第一人的行动蔚为壮观,尽管间或不乏有人对此提出质疑之声,但是从公安部公布的数据来看,急骤下降的“醉驾”数量仍然说明,修正案对“醉驾”的犯罪化设计仍然是在立法原来预想的道路上成功行进。[7]这一事实告诉我们,在社会整体对“醉驾”入刑持肯定态度,并且客观上已经收到较好效果的前提下,以客观解释论来对“醉驾”入刑予以否定性理解,实质上是走上了自身的反面,难以自圆其说的矛盾决定了其最终只能遭受被诟病和被唾弃的命运。
四、体系还是零散:原则性指导与具体规范的关系厘定
体系性思考是由德国学者韦登博格提出来的,他认为刑法学者应该偏重于体系性思考。{26}(P247)罗克辛也指出,“在问题性思考中,这种解决方法不是从体系中,而是从关于具体的案件状况的讨论和同意中获得的”。{27}(P131)提出对“醉驾”需要“区别对待”的极其关键的理由在于,刑法第13条具有“但书”的规定,即“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。众所周知,刑法第13条的“但书”是对犯罪概念的清晰界定,该条文的前半段内容是对什么是犯罪作出的综合性界定,后半段(即“但书”)是对什么不是犯罪的抽象说明。由于该“但书”具有的现实功能就是出罪,因此,无论是在刑法理论还是司法实践中,刑法第13条的重要地位都是自不待言的。
从总体上来说,任何犯罪都有情节轻重的问题,任何犯罪都可以据此进行程度上的划分。因此,按理说,所有的危害行为只要属于“情节显著轻微危害不大的”,都应该认定为无罪。毫无疑问,通过危害行为的情节轻重来考量犯罪成立与否,实际上是通过犯罪概念进行的罪与非罪的排查。刑法学界基本一致的认为,犯罪是严重社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性的集合体,欠缺其中任何一个要件,犯罪就不能成立。因此,就犯罪成立的上述三要素而言,如果行为人的行为属于情节显著轻微之列,则该行为明显不具有严重的社会危害性,也无需适用刑事违法进行归责,更不可能符合应受刑罚惩罚性,在此情形之下,不以犯罪论处就是自然之理。因此,我们可以看到,虽然刑法第13条“但书”是对危害行为的“量化”体现,但是通过这一量的规定性,却可以发挥实质性的鉴别罪与非罪的客观功效,由此可见,情节是否显著轻微成为量变引起质变的基本分水岭。
“体系性思考的逻辑性是指提供了逻辑关系建立起来的知识体系,各个部分的知识之间具有兼容性。”{28}(P17)“体系解释的目的在于避免断章取义,以便刑法整体协调。”{5}(P144)按照体系性思维与解释方式,理当对刑法总则与分则结合起来考虑。就法律规定的设计来说,总则都是带有原则性、概括性、共同性的一些规定,分则中的规范都是在总则内容基础上的进一步延伸,是对总则共同性规范的现实体现与固守。“刑法总则指导刑法分则,刑法分则是刑法总则的具体化。”{29}(P7)从文本的体系上不难看出,总则性的内容以前置性的方式位居分则之前,尽管总则不牵涉具体的罪状与法定刑,但是它的地位却远在分则具体描述之上。由此,总则指导分则不仅作为一种基本的学界常识而存在,更是司法适用过程中必须处处留心并时时贯彻的操作规范。
涉及危险驾驶罪中的“醉驾”行为,规定在刑法分则第二章“危害公共安全罪”的第一百三十三条之一的罪状中。毫无异议,处于刑法分则位置的“醉驾”行为,理当也应该遵守刑法总则的基本要求,只有这样,刑法总则所提出的基本理念与原则性要求才能够得以真正实现,总则内容中的抽象性表达才不会显得过于玄虚而意义全无。但是,“法律中无法解决的冲突来源于这一事实—总则的结构受到了技术化犯罪定义的需要的推动,留下了一个必然具有较低理论程度的、无力的犯罪解释”。{30}(P214)由于总则与分则并不在同一层面上,而且规范性与规范性之间也不可能简便性的得以互通共融,因此,为了达致总分关系的协调性一致,勾连总则与分则进行的体系性解释成为具体个案适用时务必要遵循的一项原则。
因此,支持“醉驾”需要“区别对待”的学者明确认为,在总则指导分则的原则性认识下,尽管“醉驾”在刑法分则中并没有进行“情节严重”或“情节恶劣”的界分,但是由于刑法第13条的“但书”具有“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的明确表达,因此,遵照刑法总则的指导性规定,“醉驾”行为仍有排除犯罪成立的较大空间。如果不作深究,上述分析思路不仅清晰,而且甚为得当,因为它坚守了刑法总则与分则的体系性逻辑,同时也是对刑法原则性内容的贯彻与体现。但是,这样的理解方式究竟正当与否,仍然需要我们对此予以仔细甄别,并在认真厘清刑法总则与分则关系的基础之上,对此作一明辨是非的正确抉择。