基于宽严相济刑事政策的视角，“醉驾”的“一律入刑”是否违背了该刑事政策，仍然需要我们仔细审查并予以辨明。就宽严相济刑事政策的“区别对待”来说，“醉驾”本身就是这一区别性的产物，因为“醉驾”是相对于“饮酒驾驶”而言的，没有达到“醉驾”程度的属于“饮酒驾驶”，“醉驾”与“饮酒驾驶”程度各异的两类行为决定的是两种不同的性质认定。即使所有的“醉驾”都划入犯罪之列，但是没有任何人认为“饮酒驾驶”也要作为犯罪处理，前者属于犯罪而后者属于违法的事实已经清楚显示，“醉驾”入刑仍然是“区别对待”的结果，是遵循宽严相济刑事政策“宽严有别”的精神体现。
如果对“醉驾”还要再次“区别对待”，仍会带来难以排解的众多司法困惑，即“醉驾”如何“区别对待”以体现“宽严有度”呢？一旦行为人的行为属于“醉驾”，以什么基准作为入罪的门槛呢？是以“醉驾”的时间还是行驶的里程数来衡量危害性的程度？如果答案是确定的，则以多长时间与多少公里数作为评判原则？[13]在笔者看来，无论我们划定什么数字，都无法给出一个令人信服的理由，因为其结论既不能基于理性的推导而得出，也不可能基于感性经验而得以反复验证。何况，“醉驾”是作为危险犯而被纳入刑事归责的，危险犯而非实害犯的实质已经告诉我们，“醉驾”入刑正是因为其客观存在的危险性，因此根本不可能以时间与行程长短作为评判根据。当然，回归到刑法学层面，我们可以通过行为人的认识能力与控制能力对“醉驾”予以“区别对待”，即如果行为人已达醉酒程度，但是行为人仍然具有认识与控制能力的，则不以犯罪论处，反之亦然。这样的区分似乎更具理性，也更符合刑法个别化的要求。但是，如果通过上述的界分来排查“醉驾”犯罪与否，其可行性仍然微乎其微。原因在于：其一，“醉驾”的标准是客观外显并能够直接测量的，但是行为人的认识能力与控制能力却难以客观标定。因此，适用一个无法现实把握并具体度量的标尺去衡量参照物，得出的结论自然无法让人认同。虽然个别化的考查是一个令人向往的目标，但是如何个别化却难免会让人无所适从，无法操作的技术难题从侧面说明了上述标准的荒诞性。其二，这样反而可能会扩大犯罪圈的适用范围。如果以行为人饮酒后的认识能力与控制能力为标准，则会混淆“醉驾”与“饮酒驾驶”的界限，因为某些“饮酒驾驶”的行为人很可能因为自身酒精耐受力较低而符合“醉驾”标准，这样一来，本来基于缩小犯罪打击面的初衷就完全被颠覆，“区别对待”导致的不是缩小惩罚范围，而是把原本的违法行为纳入到犯罪圈之中。其三，这样会助长“醉驾”行为的恶性上演。因为一旦遵照上述标准执行，自身酒精耐受力较好的行为人就完全不用担心“醉驾”入刑的问题，而“醉驾”入刑者抱怨的也必将是自己酒量过低的现状。试想一下，前者具有更大危害性的行为反而被排除在犯罪圈之外，这样的结果无疑带有讽刺性；而且，一旦后者把“醉驾”所受的惩罚与个人酒精耐受性相结合，实际上告诫行为人需要提高自己的酒量而非其他，这样一来，寄望通过“醉驾”的犯罪化来阻止“醉驾”行为也终究是痴人梦话。
另外，宽严相济刑事政策的另一大特征是“整体从宽”，但是“整体从宽”并不代表不仔细审查具体的案件性质与情节而“一概从宽”，“整体从宽”更不是在罪与非罪的判断上以非犯罪化处理作为客观评判依据。首先，“整体从宽”更多的是一个宏观层面的事实描述，它代表的是刑法轻缓化的基本历史潮流，是司法机关对整体犯罪进行处理的一种理想状态，而与个案的具体裁断关系不大。其次，“整体从宽”是为了纠正刑罚的重刑化而存在的，但是就“醉驾”来说，并不存在刑罚趋重的担忧。因为，从刑法规定来看，“醉驾”的法定刑仅为拘役刑，这一刑罚设置与我们传统观念上的重刑相差甚远，与我们当前以自由刑为中心的刑罚潮流也极不合拍，以此认为刑罚过重而需通过政策调节的理由明显不充分。再次，“整体从宽”必须存在从宽的正当根据，欠缺内在根据的从宽只是刑法疲软与放纵犯罪的显现，而不能体现我们的宽容仁爱。理所当然的是，宽严相济的刑事政策必须以当宽则宽、当严则严作为自己的行为准则，只有这样“整体从宽”才不至于在泛滥化的“从宽”中迷失自己的归宿，不至于面临高涨的犯罪态势而被现实所放逐。对“醉驾”而言，把它纳入犯罪就是针对现实社会中屡禁不止的此类危害行为及其造成的严重危害后果，是为了防范此类行为愈演愈烈的现实不得已采取的犯罪化处理。就此而论，“醉驾”根本不具有“整体从宽”的正当性理由，以此作为附和宽严相济刑事政策的理由同样苍白无力。
六、结语：走出朦胧中的迷思
在刑事司法中，“区别对待”与“一律入刑”的内在分歧给我们提供了重新审视“醉驾”问题的范本与契机。“对法律与公共政策真正的研究之路，尚有待我们去探索。这种探索需要对未知的事物和各种不完美的事物做好充分的心理准备，并乐于放弃对简单答案的追求和依赖。我们中的一些人已经开始试图说明这个道理，即认真对待制度可以让我们对法律是什么，以及法律应该是什么有一个更为深入的了解。”{46}（P201）尽管这样的争论必然会伴随刑事司法的洪流而逐渐趋于平静，但是留下的理论视点与司法质疑却会久久的挥之不去。
作为两种分歧性见解，代表的是两种不同的解释观。但是，“解释犹如法律本身一样，也服务于正义”。{47}（P213）令人欣慰的是，无论是“区别对待”还是“一律入刑”，都不是凭借权力予以干涉与压制的结果显现，彼此基于法治的视角，以法律的现有规定为出发点且始终维护法律价值的现世立场，映射出披有神圣外衣的法律人对法律的器重与依赖，呈现了法治建设过程中难以消褪的一缕亮色。从同一问题出发得出的不同结论，是通过法律多维视角予以透视的显现，但是，应该看到，由于观点差异而产生的思想碰撞，其获得的有益效果要远远大于高度趋同而隐藏的负面影响。“一项模糊的法律并不必然代表着某个法治的欠缺。用一项精确的法律代替一项模糊的法律，并不一定能使一个社会更加接近法治理想。”{48}（P241）笔者相信，争议与质疑是伴随法治成长的催化剂，只要我们理性且冷静的认真聆听对方的声音，在一种正反权衡且独立判断的基础上，仍然能够寻找到符合刑事归责原理的合理答案。
【作者简介】
陈伟，单位为西南政法大学。
【注释】在该文件中，对“醉驾”行为是否要“一律入刑”只字未提，对其是否要“区别对待”或“认真甄别”也只字未提。但是，从该文件的字里行间我们能够清楚感知的是，其内在的意思仍然是“一律入刑”，而不是其他。
需要提及的是，由于张军副院长的身份、在全国刑事审判工作会议发表言论的场合、言论的对象，学界几乎一致性的认为，上述言论即为最高法对此问题的观点所在。但是，无论张军副院长是否为最高法在“醉驾”问题上的代言人，都不是问题的关键，实际上，其核心之处在于，“区别对待”作为一种学术性观点，是实务界与理论界在深入考虑该问题时，必然会有的思维落脚点。
对“醉驾”的不容忍政策，通过国外的相关规定也可见一斑。美国某些州，只要驾车者驾车时其血液中的酒精含量超过60mg/100ml，就无条件吊销驾照，并可定罪处刑。在日本，只要驾车者驾车时其血液中的酒精含量达到25mg/100ml，无需造成事故后果，就可处1年以下有期徒刑或30万日元以下罚款。在德国，只要驾车者驾车时其血液中的血液酒精含量达到50mg/100ml，无需造成事故后果，就可定罪处刑。在新加坡，酒后驾驶，轻者受到1000至5000新元的罚款或者长达6个月监禁；重犯者强制监禁1年，最长10年的监禁。在瑞典，对超过酒精浓度的司机重者将坐牢2年。在法国，血液酒精含量每毫升超过0. 8毫克就要按醉酒驾车来处置，司机可能面临两年的牢狱之灾和4500欧元的罚款。参见http: //club. china. com/data/thread/1011/2726/03/40/8-1. html。由此可见，“醉驾”在国外不少国家都是以血液中的酒精含量来确定的，除此之外，并没有附加额外的情节轻重的限制。
前现代，人类面对的是“外部风险”，是自然造成的风险，而在现代，尤其是“彻底的现代化”时期，人类面对的是“后果严重的”“人为风险”。杨冬雪等：《风险社会与秩序重建》，社会科学文献出版社2006年版，第21页。
正是从风险社会的宏观视角，
刑法修正案（八）对“醉驾”入刑才能获得社会背景上的正当性支持，得到普通民众的普遍认同。无论是刑事立法还是司法解释，其内在的话语仍然需要综合考虑上述情形。
就司法对“醉驾”的判处来看，新疆、重庆、湖北、广州等地都出现了以“犯罪情节轻微”而免予刑事处罚的情形。但是，这与“醉驾”应当“区别对待”所言的“情节显著轻微危害不大”的非罪处理仍然具有实质性区别，因为前者以定罪为前提，而后者是以排除犯罪成立为全部宗旨的。对此，笔者也认为，在定罪问题上的“一律入刑”与量刑上的个别化考察，并不具有排斥关系。
“据公安部交管局的统计，5月1日至5月15日，全国共查处醉酒驾驶2038起，较去年同期下降35%，日均查处136起，较去年全年日均查处数下降43%。”邢世伟：《公安部：醉驾一律刑事立案，全国醉驾数大降35%》, http c //news. qq. com/a/20110518/000020. htm, 2011年7月18日。
“切不可忘记，立法是完全有能力谨慎地引导并逐渐培养人民的法律观的。”李斯特：《德国刑法教科书》，法律出版社2006年版，第23页。如果立法倡导下的法律观得不到司法操作层面的基本遵守，导致的必然是立法精神的沦丧与司法践行的随波逐流。只有立法与司法亦步亦趋的配合，法治建构的理想才有实现的可能。
“醉驾”与否的标准是以80mg/100ml作为分水岭的，20mg/100ml以上的是“饮酒”驾驶，前者纳入犯罪，后者落入行政处罚。因此，从二者的界分能够理解，“醉驾”并非是“酒驾”的普遍性情形，“醉驾”明显考虑到了社会危害性的程度。
很明显，反对“醉驾”一律入刑者，在相当程度上也是反对“醉驾”纳入
刑法修正案（八）的支持者。他们不认为“醉驾”应该纳入犯罪圈，但是，刑事立法的明确规定又已经成为现实，因此，唯有可取的方式就是极力限制“醉驾”行为成立犯罪的空间。但是，无论怎样，把“醉驾”是否具有犯罪正当化的问题化为“醉驾”成立犯罪的理解问题，在逻辑上都无法一一对应。
解释者的主观认识能力，往往对解释性结果产生实际性影响。“解释者在以事实和法律为前提的解释过程中不可能把他自己的价值观置之度外。”参见季卫东：《正义思考的轨迹》，法律出版社2007年版，第28页。
2011年全国刑法学年会在重庆召开，在本次会议的第三小组讨论中，周道鸾教授、梁根林教授、冯亚东教授、夏勇教授、沈仲平先生等学者对“危险驾驶罪”中的“醉驾”问题进行了持续的探讨与争论，其场面可谓“发言踊跃、场面热烈”。实际上，从现有“醉驾”入刑的积极效果来看，多数学者仍然是赞同的，但是，针对“区别对待”的实践可操作性，以冯亚东教授为代表的不少学者仍然善意的提出了自己的担心。
在“区别对待”的基点上，参与2011年全国刑法学年会的学者提出了多个出罪情形。比如，在荒无人烟的道路上醉酒驾驶、刚打火就被查处醉驾、醉驾时从道路旁边把车移入自己的院子、无法推脱情况下醉酒且未造成任何危害、公务人员出于公务原因的醉驾，等等。然而，毫无疑问，可以想见的是，一旦“区别对待”打开了出罪的口子，由于欠缺实际可行的操作规则，罪刑擅断带来的负面影响必将是颠覆性的。
