3.被利用人具有较轻犯罪故意的情形。例如，甲以杀害躲在屏风背后的乙为目的，让不知情的丙向屏风射击，致被害人死亡。有学者认为，在这种情况下，由于丙有损坏财物的故意而没有杀人的故意，因此，丙在杀人罪的范围内是单纯的工具，甲构成故意杀人罪的间接正犯。[31]也有学者认为，在这种情况下，由于丙具有犯轻罪的故意，明显可以认定为“规范障碍”，而不能说其是工具，因此，甲构成故意杀人罪的教唆犯，而丙构成毁坏财物罪与过失致死罪的观念竞合。[32]
笔者认为，上例中的甲构成故意杀人罪的间接正犯。其理由是：丙向屏风射击的行为既是故意毁坏财物的实行行为，同时又是杀人的实行行为。但是，由于丙只认识到该行为具有毁坏财物的性质，并未认识到该行为实际上会致人死亡，因此，不能说丙支配了杀人行为。在这种情况下，只能认定甲构成故意杀人罪的间接正犯。
4.所谓“正犯后的正犯”情形。所谓正犯后的正犯，是指被利用人固然是正犯，但利用人也应该被评价为正犯，从而形成正犯利用正犯来实现自己的犯罪目的的情形。例如，甲知道乙将在某个周末的傍晚埋伏在甲常去散步的森林欲将其杀害，甲便使用诡计约自己的仇人丙前往森林，丙依约前往时被乙误认为甲而将其杀害。在此例中，乙构成故意杀人罪的正犯当无争议，但对甲是否构成正犯则有不同的看法。有学者根据“行为支配说”，认为在上述案例中，虽然从规范意义上看被利用人已经构成正犯，但利用人通过制造被利用人的认识错误，对其取得“优势地位”，进而支配了其行为的侵害方向，因此利用人构成间接正犯。[33]德国有学者基于答责性原则，认为在被作为犯罪工具的行为人本身是负完全责任的正犯的情况下，利用人不可能成立间接正犯。[34]但是，在德国的司法实践中却存在认可“正犯后的正犯”的判例。[35]
笔者认为，所谓“正犯后的正犯”应当被否定。。以上述案件为例，巴所实施的杀人行为当然是故意杀人罪的实行行为，只是乙将丙误认为甲，存在认识错误而已。这种错误是否会影响行为支配的认定，依据“具体符合说”与“法定符合说”会得出不同的结论。持“具体符合说”的学者认为，只有在行为人的认识与事实完全吻合的情况下，才能追究行为人故意犯罪既遂的责任。[36]按照这种学说，上述案件中的乙成立对甲的故意杀人未遂和对丙的过失致人死亡，而甲支配了致丙死亡的行为，构成故意杀人的间接正犯。持“法定符合说”的学者认为，行为人的认识与实际发生的结果之间只要在犯罪构成的范围内一致，就可以说行为人对发生的结果有故意。[37]因此，不管被害人是甲还是丙，杀人行为都处于乙的支配之下，乙构成故意杀人罪的正犯，甲只能构成帮助犯。
笔者赞同“法定符合说”。根据我国刑法的相关规定，成立故意只要求行为人对犯罪构成范围内的事实有认识，并不要求行为人的认识与客观事实在细节上完全一致。就故意杀人罪而言，行为人只要明知自己杀的是“人”，就符合故意杀人罪的犯罪构成，至于具体的被害人是谁可以在所不问。因此，在上述案件中，应当认定乙支配了杀人行为，构成故意杀人罪的正犯，甲只构成故意杀人罪的帮助犯。
（三）被利用人是无刑事责任能力人的情形
我国学者一般认为，利用无刑事责任能力人的身体活动造成危害社会的结果与利用其他工具进行犯罪并无本质的区别。例如，有人认为，唆使未满14周岁的儿童杀人，就是故意杀人罪的间接正犯。[38]而日本学者认为，如果被利用人是幼儿或者重度精神病人而不可能有规范意识，那么利用人构成间接正犯。但是，如果只是单纯利用没有刑事责任能力的人犯罪，由于通常难以认定是否单方的利用关系，因此，利用人在多数情况下仅成立教唆犯。[39]
笔者认为，在被利用人是无刑事责任能力人的情况下，利用人是否成立间接正犯应根据被利用人的实际情况作具体的分析。在被利用人是幼儿或者重度精神病人时，由于其无法认识自己行为的性质，因此，利用人通过这些人实施犯罪的，能够肯定利用人支配了实行行为，从而构成间接正犯。但是，如果被利用人能够认识其行为的性质，那么利用人的正犯性就要被否定。例如，在利用人指使15周岁的少年去商店盗窃财物的情况下，15周岁的少年完全能够认识自己行为的盗窃性质。在未受到强制的情况下，完全可以认定15周岁的少年支配了盗窃的实行行为。由于未成年人或者精神病人所实施的危害行为，也是严重侵害或者威胁法益的行为，从实质意义上讲也是犯罪，只是由于他们不具备承担刑事责任的能力不给予刑罚处罚而已，[40]因此，在这种情况下，利用人只能成立教唆犯。
