解决问题的方案之一是取消间接正犯概念，将属于间接正犯的情形都作为共犯处理。因为按照“限制从属性说”，成立共犯只要求正犯的行为具备构成要件符合性和违法性就够了，不必要求正犯具备有责性。因此，从限制从属性的立场出发，将被利用人属于无刑事责任能力人等情形都作为共犯处理，就完全可以避免产生处罚上的漏洞。在日本，也的确有学者坚持这种观点。[5]但是，这种做法仍然存在严重的缺陷。因为间接正犯与教唆犯的处罚范围并不相同。例如，对身份犯和目的犯来说，行为人只有具备一定的身份或者目的才能构成间接正犯，而教唆犯则无此要求。又如，盗窃罪的间接正犯不可能同时构成赃物犯罪，而教唆犯就其教唆的盗窃罪能够成立赃物犯罪的正犯。[6]另外，如果取消间接正犯概念，那么对利用者的行为大多只能认定为教唆行为。但是，在利用他人的合法行为犯罪的场合，以“教唆”他人实施合法行为来处理，往往会得出非常奇怪的结论。[7]因此，维护间接正犯概念并就如何判断间接正犯的成立范围提出一个明确、可操作的标准，无论是在理论上还是在司法实践中都具有重要的意义。
笔者认为，间接正犯之所以是正犯，是因为其完全具备正犯的实行行为性，即利用人假他人之手实现了自己的犯罪目的，这种行为与自己亲自动手实施犯罪行为相比没有任何差别。在间接正犯的具体判断上，应当从行为人与构成要件结果之间的关系出发，以利用人是否支配了实行行为作为标准。如果利用人支配了实行行为，那么其成立间接正犯；反之，利用人只可能成立共犯。这种观点既能从理论上对间接正犯的正犯性作出充分的说明，又可以满足前述间接正犯判断上的两个要求。下面将对此展开论述。
二、间接正犯的正犯性
关于什么是正犯，理论上主要有“扩张的正犯说”与“限制的正犯说”之争。持“扩张的正犯说”的学者认为，对犯罪的实施起条件作用的人都是正犯，但刑法例外地将教唆犯与帮助犯规定为狭义的共犯。[8]根据这一学说，间接正犯自然是正犯，但将教唆犯、帮助犯视为与正犯在本质相同的观点并不妥当。持“限制的正犯说”的学者认为，以自己的身体动静直接实施刑法分则规定的实行行为的人是正犯，其余的参与者都是共犯。[9]这一学说既维护了实行行为的类型性，也符合社会的一般观念，因此，得到了多数学者的支持。笔者对这一学说也持赞同意见。
间接正犯从形式上看并不符合“限制的正犯说”的内涵，那么，为什么利用人构成（间接）正犯而不构成共犯呢？对此，刑法学上主要有前述“实行行为说”与“行为支配说”，但依据这些学说并不能确定间接正犯的成立与否。虽然日本学者后来又提出了“规范障碍说”，主张以被利用的他人是否成为实现犯罪的障碍作为判断间接正犯的基准，[10]但这种学说主要是在说明利用行为的“非共犯性”，而在说明间接正犯为什么是正犯时仍显得力不从心。
笔者认为，间接正犯的正犯性同间接正犯与共犯的区分是两个不同层面的问题。前者涉及间接正犯的理论基础，即对间接正犯为什么是正犯而不是共犯从理论上作出说明；后者则是站在间接正犯也是正犯的立场上，根据间接正犯自身的特点来确定具体的标准。前述各种学说存在的共同问题是试图采用一种理论来同时说明间接正犯的正犯性以及间接正犯与共犯的区分标准，结果都是顾此失彼。由此可见，对间接正犯的正犯性与间接正犯的具体判断应当分别展开讨论。
（一）间接正犯为什么是正犯的根据
根据“限制的正犯说”，以自己的身体动静直接实施刑法分则规定的实行行为人是正犯。由于我国的犯罪论体系与德、日等国的犯罪论体系不同，因此，在我国，正犯是指亲自实施了符合犯罪构成要件行为的人。根据这一结论，在判断行为人是否成立正犯时应当以行为人的行为是否符合犯罪构成为标准。
