四、间接正犯的成立范围

　　笔者认为，如果利用人支配了实行行为，那么利用人成立间接正犯；如果实行行为处于被利用人的支配之下，那么利用人只可能成立共犯。下面根据这一标准对历来被作为间接正犯的情形作些评析。

　　（一）被利用人无犯罪故意的情形

　　L被利用人无故意但有过失的情形。例如，医生出于杀人的故意让不知情的护士给病人注射过量的药物致被害人死亡的情形。有人认为，在此类案件中，由于护士缺乏犯罪的故意，因此，利用人的行为属于实行行为，即医生构成故意杀人罪的间接正犯，而护士可能成立过失犯。[24]持反对意见的人则认为，即使被利用人的行为是过失行为，但也面临规范问题。因此，护士属于“规范障碍”，医生仅仅构成教唆犯，而护士成立过失犯罪。[25]

　　笔者认为，在上述案例中，护士的注射行为是杀人的实行行为。但是，由于护士对此并无认识，不存在对该行为的支配，因此只能认定医生支配了致人死亡的因果进程，医生构成间接正犯。当然，如果护士在注射过程中发现药物过量，并清楚这将导致病人死亡但仍然实施该行为的，那么可以认定护士支配了实行行为，护士成立故意杀人罪的正犯。而“间接正犯的故意，就是将他人作为工具加以利用，以实现其特定犯罪的意思，从广义上讲，包含有教唆他人犯罪即引起他人犯罪意图的意思在内，二者之间具有实质上的重合”，[26]因此，医生只能成立故意杀人罪的教唆犯。

　　2.被利用人既无故意也无过失的情形。一般认为，在这种情形下利用人成立间接正犯，笔者也赞同这种观点。例如，在前述通过邮局邮寄有毒食品的案例中，由于邮局通常会按照要求完成投递，因此，邮寄行为已经产生侵害他人生命的具体危险，属于实行行为。又由于邮局并不可能对食品是否有毒进行检验，因此，邮递人员对于投递行为并无过失。在这种情况下，只能认定邮寄人--A--支配了实行行为并构成间接正犯。

　　（二）被利用人有犯罪故意的情形

　　1.被利用人有故意但无目的的情形。例如，1997年《刑法》第363条规定的传播淫秽物品牟利罪，就以行为人具有牟利目的为成立条件，而1997年《刑法》第364条规定的传播淫秽物品罪则无此要求。如果甲出于牟利的目的让对此不知情的、没有牟利目的的乙传播淫秽物品，那么由于乙并无牟利目的，只能认定其支配了传播淫秽物品罪的实行行为，而不能认定其支配了传播淫秽物品牟利罪的实行行为，传播淫秽物品牟利罪实行行为的实质支配者是甲，在此例中，甲构成传播淫秽物品牟利罪的间接正犯。[27]

　　2.被利用人有故意但无身份的情形。例如，作为国家工作人员的丈夫向不具有国家工作人员身份的妻子说明情况后让其到第三人处收取贿赂。对于这种情况，日本刑法学的通说是，有身份的人能够将没有身份的人按照自己的意志加以利用，因此，在比较窄的范围之内，有可能成立间接正犯。[28]我国也有不少学者认为，有身份者利用无身份者的故意行为实施犯罪的，构成这种身份犯的间接正犯。[29]而持反对意见的学者则认为，既然妻子对丈夫受贿的事实已经有认识，那么就不能说丈夫仍然支配着受贿行为，因此，丈夫构成受贿罪的教唆犯。妻子虽然是“事实上的正犯”，但因其不具备法定的身份，因此只能构成帮助犯。[30]这里的问题是，如果赞同这种观点，那么就会导致出现夫妻二人都是共犯且属于“没有正犯的共犯”的结果，而这显然违反共犯从属性原理。

　　笔者认为，在上述情况下，由于妻子不具有国家工作人员的身份，不可能独自支配受贿行为，因此，丈夫成立受贿罪的正犯，至于丈夫是否成立间接正犯则要根据不同的情况来认定。第一种情况是，丈夫让不知情的妻子到第三人处收取贿赂，妻子于中途知道了事情的真相仍将贿赂取回。在这种情况下，虽然妻子已在中途知情，但由于其并不具备国家工作人员的身份，不能说其支配了受贿罪的实行行为，因此，丈夫构成受贿罪的间接正犯，妻子构成帮助犯。第二种情况是，丈夫与妻子在收取贿赂之前已形成合意，且妻子未受到丈夫的强制。在这种情况下，可以说夫妻二人互相配合、互相支持，共同支配了受贿罪的实行行为，因此，二人构成受贿罪的共同正犯。第三种情况是，妻子事先知悉内情，但在丈夫的威逼之下才去收取贿赂。在这种情况下，只能说丈夫支配了受贿行为，构成间接正犯，而受强制的妻子不构成犯罪。