间接正犯的几个基本理论问题新探
杨延军
【摘要】间接正犯之所以是正犯，是因为利用人假他人之手实现了自己的犯罪目的，完全具备正犯的实行行为性。利用人是否成立间接正犯，取决于被利用人是否支配了实行行为。在判断实行行为时不应考虑行为人的主观要素，实行行为存在并不等于犯罪的着手。在判断被利用人是否支配了实行行为时，应以其对实行行为是否有认识、是否受强制以及是否具备主体资格为标准。如果被利用人支配了实行行为，那么利用人只可能成立共犯；反之，则可以认定利用人构成间接正犯。
【关键词】间接正犯；正犯性；实行行为；利用人；被利用人
【全文】
一、问题的提出
间接正犯是指将他人作为工具来利用从而实现自己犯罪目的的情形。从学说史上看，间接正犯是为了弥补共犯理论之不足而提出的概念。根据德、日等国刑法学中的“极端从属性说”，共犯的成立，以被教唆、被帮助的他人行为具备构成要件符合性、违法性和有责性为前提。但是，这种学说容易导致处罚上的漏洞。例如，在实践中经常存在利用不满14周岁的人实施盗窃等行为的情形。如果说不满14周岁的被利用人不构成犯罪从而利用人也不构成犯罪，那么显然就放纵了此类犯罪。为了弥补这一漏洞，刑法学界提出了“间接正犯”的概念。从某种意义上讲，间接正犯是一个替补性的概念。但是，目前大多数学者都认为，在正犯与共犯的关系中，应当是先有正犯概念，然后才有共犯概念，而不是由于行为人不构成较轻的教唆犯才考虑将其定为较重的（间接）正犯，并且教唆犯的成立也不取决于被利用者有无责任。这就是说，替补角色理论并不符合共同犯罪的基本原理。[1]因此，学者们现在大都从积极的意义方面来说明间接正犯的正犯性质，即间接正犯应当作为正犯的一种表现形式，在认定时首先要考虑其是否具备正犯的特征。
值得追问的是，间接正犯并未亲自动手实施犯罪，而是利用他人实现自己的犯罪目的，那么，为什么利用人不构成教唆犯或者帮助犯而构成性质更为恶劣的正犯呢？这就是间接正犯的正犯性所要解决的问题。对此，德国学者一般依据“行为支配说”来进行说明，即利用人通过意思支配进而支配了整个犯罪事实，因此构成正犯。[2]在日本，由于实行行为被视为构成要件的核心要素，因此，其传统的学说是“实行行为说”。持这种学说的学者认为，利用他人的行为本身就具备实行行为的定型性。[3]我国有学者认为，对于间接正犯的正犯性，应当从间接正犯有利用他人犯罪的故意和利用他人犯罪的行为两个方面进行判断。[4]客观地讲，上述学者在研究方向上有合理之处，但是，由于上述学者提出的关于间接正犯正犯性的判断标准过于模糊，在面临具体问题时仍显得捉襟见肘，因此难以对间接正犯的成立范围作出明确的界定。一般而言，在判断利用人是否成立间接正犯时必须同时考虑以下两个方面的问题：（1）由于利用人并未亲自动手实施犯罪，因此，要认定利用人构成正犯就必须说明其行为是符合构成要件的行为，以维护罪刑法定的刑法基本原则；（2）由于间接正犯与教唆犯及帮助犯在形态上类似，因此，在判断利用人是否构成间接正犯时必须对间接正犯与共犯作出明确的区分。
然而，上述要求似乎形成了二律背反的局面。因为如果强调构成要件的定型性，那么最自然的做法就是按照“实行行为说”将利用人的利用行为认定为符合构成要件的行为即实行行为。但是，“实行行为”这一概念的外延很大，内容含糊，仅仅根据这种形式标准很难对正犯与共犯作出准确的区分。而基于间接正犯就像使用工具一样支配他人的行为，要准确区分正犯与共犯似乎应当采用“行为支配说”。但是，“行为支配说”过于偏重利用人与被利用人之间的关系，有忽视正犯的实行行为之嫌，不利于维护罪刑法定的刑法基本原则。由此可见，虽然关于间接正犯的学说众多，但每种学说似乎都无法同时满足上述两个要求。可以说，间接正犯何以是正犯、究竟应该如何确定其判断标准至今仍是一个悬而未决的问题。
