笔者认为,“个别化说”也不完美。其主要缺陷是忽视了实行行为的客观性,混淆了“行为的危险”与“作为结果的危险”。
实行行为是具有侵害法益具体危险的行为。这种危险是行为本身的属性,与故意、过失等主观要素无关,只是成立犯罪的客观要素。而未遂作为犯罪的特殊形态,必须具备成立犯罪的客观要件和主观要件,即客观上存在实行行为,主观上有犯罪故意。因此,实行行为的存在并不等于犯罪未遂的成立。进一步讲,按照客观的违法论,未遂犯的处罚根据是行为所造成的危险状态,是“作为结果的危险”;而实行行为所具有的危险是“行为的危险”,二者并不相同。在间接正犯、隔离犯等场合,这两种危险具有明显的区别。例如,A在甲地通过邮局邮寄掺有毒药的食品给住在乙地的B并意图毒死B。由于邮局会按照A的要求完成邮寄,因此,A在甲地的邮寄行为已经具备了“行为的危险”,但只有当有毒食品邮寄给B时,才会产生“作为结果的危险”。因此,从逻辑上说,应当是先确定实行行为,然后再判断该行为是否造成了“作为结果的危险”,而不是因为有了着手,才产生实行行为。笔者认为,实行行为与着手是两个不同的问题,应当分别考虑。虽然这样理解从“着手”的日常含义来看似乎不太自然,但正如有的学者所言:“对‘实行的着手’没有必要完全按照日常用语上的含义加以解释,如果将其解释为‘划定未遂处罚阶段的时间性概念’,那么,这种解释也不至于不自然到违反罪刑法定主义的程度”。[21]
笔者认为,在间接正犯实行行为的具体判断上,应当以行为(利用行为和被利用行为)时存在的全部事实为基础,以行为时为标准,基于客观的立场来判断行为是否具有侵害法益的具体危险,以确定何种行为是实行行为。下面详述之。
1.判断的资料是行为时存在的所有客观事实。由于实行行为的危险性与行为人的主观要素无关,因此,无论是行为人已认识的事实还是行为人没有认识但客观上存在的事实都应当作为判断的资料。
2.判断的时间应当以行为时为标准。实行行为所具有的侵害法益的危险是行为本身的属性,“仅仅对行为时的一定危险进行处罚是由立法者的政策所决定的,这并没有什么不妥”,[22]因此,对行为危险的判断应当以行为时为标准。如果以事后的判断为标准,那么就会得出只要结果没有发生危险就不存在的荒谬结论。这实际上是否定“行为的危险”进而否定未遂犯的存在。
3.判断的方法应当以科学法则为标准。值得注意的是,这里所说的应当以科学法则为标准并不是说要完全遵从自然科学的判断规律。例如,在用枪向被害人射击但子弹从被害人的身边飞过而未能命中的情况下,如果完全按照自然科学的规律进行判断,那么就会得出行为人的射击行为不具有剥夺他人生命危险的结论,而这显然是不合适的。因此,危险作为规范的构成要件要素,其判断必须从刑法规范的立场出发。在根据行为时所存在的客观事实进行科学的判断认定该行为足以导致某种结果时,就可以说该行为具有引起结果的危险,即便最后由于存在某种偶然的因素而没有造成结果,也仍然要将该行为作为犯罪行为处理。[23]
对照上述标准可以看出,在间接正犯的场合,在通常情况下被利用行为是实行行为。但是,当利用行为已经具备侵害法益的具体危险,被利用行为只是法益侵害因果进程的一个环节,并未增加利用行为的危险性时,利用行为就应当被认定为实行行为。例如,甲用枪对准乙,命乙当场用刀砍断丙的手指,否则就杀死乙,乙因别无选择,所以依言用刀砍伤了丙。在这个案例中,虽然存在乙的行为,但甲命令乙砍断丙的手指的行为已经具备对丙造成伤害的具体危险,并且,虽然伤害行为是由乙实施的,但乙的行为并未对甲的行为的危险性产生影响,因此,甲的行为应认定为故意伤害的实行行为。从形式上看,笔者的观点与上述“个别化说”似乎没有区别,但在判断实行行为时不考虑行为人的主观要素以及主张实行行为的存在并不等于犯罪的着手等方面与“个别化说”存在明显的区别。