（四）被利用人存在排除违法性事由的情形
被利用人存在排除违法性事由，是指被利用人实施的行为看似侵害了法益，但由于符合正当防卫、紧急避险等条件，因此其行为并不违法的情形。例如，A欲杀X，就唆使X去杀B，而B对X的侵害行为实施了正当防卫，结果X被杀死。在此例中，对于A是成立正犯还是成立共犯，日本刑法学界存在不同的看法。有人认为，B实施的反击行为系合法行为，且B属于没有违法意识的道具，因此，A成立利用B的反击行为杀害X的间接正犯。也有人认为，B的行为虽然属于合法行为，但按照“最小从属性说”也具有构成要件符合性，因此，A成立B杀害X行为的教唆犯。[41]
客观地说，上述两种观点都存在缺陷。因为将利用他人合法行为的行为认定为间接正犯，是从间接正犯属于教唆犯替补角色的立场得出的结论，这严重偏离了间接正犯也是正犯的立场。另外，在被利用人实施合法行为的情况下，将与此有关的利用人的行为一概认定为违法行为也不合适，这会导致出现“没有正犯的共犯”的结果，违反共犯从属性原理。因此，对利用他人合法行为这种情形的定性要根据具体情况作具体分析。[42]
笔者认为，在被利用人实施合法行为的情况下，利用人一般不可能成立间接正犯。例如，上例中的B是否实施反击完全在其自己的控制之下，利用AA谈不上支配B的行为。不过，在特殊情况-FA仍然有可能成立间接正犯，即A强迫X向B实施攻击，而B除了杀死X外没有其他办法避免侵害。在这种情况下，由于B别无选择，因此可以说A支配了B的行为，[43]A构成故意杀人罪的间接正犯。
需要说明的是，说利用A在上述情况下一般不可能成立间接正犯并不是说利用人的行为不构成犯罪。例如，在上例中，X以杀害为目的对B实施的攻击行为系故意杀人的实行行为，虽然X支配着行为的实施，但X是在A的教唆-F实施上述行为，因此，A构成X故意杀人的教唆犯。
【作者简介】
杨延军，清华大学法学院博士研究生。
【注释】参见黎宏：《
刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第95-97页，第458-459页，第298页，第106-107页，第112-113页。
参见汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第801页，第802页。
参见团藤重光：《
刑法纲要总论》，创文社1991年版，第155页，第159页。
参见陈兴良：《间接正犯：以中国的立法与司法为视角》，《法制与社会发展》2002年第5期。
参见中山研一：《
刑法总论》，成文堂1982年版，第477页。
参见齐藤信治：《
刑法总论》，有斐阁2008年版，第258页。
参见周光权：《
刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第300页。
参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第301页。
参见黎宏：《日本
刑法精义》，法律出版社2008年版，第286页。
参见岛田聪一郎：《正犯·共犯论の基础理论》，东京大学出版会2002年版，第215页。
参见山口厚：《
刑法总论》，有斐阁2007年版，第68页。
许玉秀：《当代
刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第266页。
参见张明楷：《
刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第260页。
刑法学界对间接正犯实行行为的专门论述比较少见。对这个问题，学者们大多是从何时才是间接正犯的着手的层面来讨论的。
大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第88页。
参见西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第211-215页，第221页。
参见西田典之：《日本
刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第273页。
参见何荣功：《实行行为研究》，武汉大学出版社2007年版，第145-146页。
金光旭：《日本
刑法中的实行行为》，《中外法学》2008年第2期。
前田雅英：《
刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年版，第152页。
参见大塚仁：《
刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第165页。
参见浅田和茂：《
刑法总论》，成文堂2007年版，第432页，第433页。
需要说明的是，二人在传播淫秽物品罪的范围内成立共同正犯。
参见大谷实：《
刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第146页，第165页，第143页。
参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第548页，第546-547页。
参见内田文昭：《
刑法概要》（中卷），青林书院1999年版，第463-464页。
参见刘士心：《论间接正犯之范围》，《法商研究》2006年第3期。
参见约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第305-306页。
参见内藤谦：《
刑法讲义总论（下）I》，有斐阁1991年版，第903页。
参见山中敬一：《口一スク一ル讲义
刑法总论》，成文堂2005年版，第368页。
虽然B将X杀死是正当防卫行为，但单纯就B的行为而言仍然是剥夺他人生命的实行行为，只是法律将这种行为正当化了而已。因此，在这种场合，笔者所主张的通过对实行行为的支配来判断间接正犯的观点仍然能够成立。
