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间接正犯的几个基本理论问题新探

  

  同样是以犯罪构成为中心,持“实行行为说”的学者认为,实施符合基本构成要件行为--实行行为--的人是正犯;而持“行为支配说”的学者则认为,通过行为支配从而支配了整个犯罪事实的人是正犯。虽然这两种学说在表达形式和侧重点上有所不同,但实际上都在说明一个问题,即在利用他人实现自己犯罪目的的情况下,利用人要构成正犯就必须实际支配被利用人的行为,将对方作为自己的犯罪工具。因此,我们没有必要将前述两种学说对立起来看待。也正因如此,日本有学者指出,正犯性属于构成要件符合性的问题,从刑法的任务在于保护法益、回避构成要件结果的角度看,对于构成要件符合性的问题,应当从行为人与构成要件结果之间的关系方面来把握。[11]而“行为支配说”将着眼点放在利用人与被利用人的关系上,就这一点来说并不妥当。因此,在坚持“限制的正犯说”的前提下,对于间接正犯为什么是正犯应当从间接正犯完全具备正犯的实行行为性的角度来说明。


  

  间接正犯并不是单纯地引起他人的犯罪意愿或者说为他人犯罪提供方便,而是根据自己的意思对他人的动作或者行为进行支配和操纵,以实现自己的犯罪目的。正因如此,通过他人之手来实现自己的犯罪目的的间接正犯与自己亲自动手实施符合构成要件行为的直接正犯没有什么差别,对二者基本上可以同等看待。


  

  (二)判断利用人是否成立间接正犯的具体标准


  

  对故意犯来说,行为人承担正犯责任的根据在于其客观上实施了符合构成要件的行为并引起了刑法所禁止的结果,主观上明知自己的行为会发生这种结果并且希望或者放任这种结果的发生。即行为人无论是亲手实施危害行为还是利用动物或者器具实施危害行为,造成法益侵害的因果进程都处于行为人有意的直接控制之下。这样说来,正犯的本质在于其不仅支配了构成要件的结果,而且支配了引起构成要件结果的“原因”。[12]与此相反,如果行为人诱使、促进了正犯行为,以正犯为中介间接地侵害了法益并应受到刑罚处罚,那么行为人只能成立教唆犯或者帮助犯。可见,正犯与共犯最重要的区别,除行为人是否支配危害结果外,还在于行为人是否直接支配了侵害法益的因果进程。从规范的角度看,成为引起构成要件结果“原因”的,显然就是符合构成要件的、具有侵害法益具体危险的行为--实行行为。因此,行为人是否支配了实行行为并通过该行为引起刑法所禁止的结果就成为判断其是否成立正犯的具体标准。


  

  在利用他人实施犯罪的情况下,判断利用人是否成立间接正犯也应遵从上述标准,即根据利用人是否支配了实行行为来判断其行为的性质。虽然因介入了被利用人的行为给间接正犯实行行为的认定带来一定的困难,但只要把握实行行为所具有的客观性和法益侵害性的特征,就完全可以对其作出清晰的判断。这里的问题是,在间接正犯的情况下,被利用人具有按照其自主意思进行活动的可能性,也就是说,被利用人并不是一个没有任何个人意志的物品或者工具,而是有能力支配实行行为的人。正是在这一点上,间接正犯与直接正犯存在明显的差别。因此,被利用人是否支配了实行行为就成为判断利用人是否构成间接正犯的关键。如果被利用人是按照自己的意思去实施犯罪行为,那么就不能说其是利用人的犯罪工具,犯罪结果也就不能完全归属于利用人。


  

  对于被利用人是否支配了实行行为应当根据以下标准来判断:(1)被利用人对实行行为是否有认识;(2)被利用人是否受到强制;(3)被利用人是否具备实施实行行为刑法上的主体资格。如果被利用人具备刑法上的主体资格,在认识到实行行为的性质且未受到强制的情况下仍然实施该行为,那么就可以说其支配了实行行为,在这种情况下就要否定利用人的正犯性。



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