新近定义中也没有明确提及解释的主体,但是却明确提到了解释者所须具备的价值观念,即解释者必须“心中充满正义”,站在正义的立场去看待法律和客观事实。在这里,“正义理念”具有两方面的意义,一方面正义理念是解释者的“前理解”,是进行理解和解释的必要条件;另一方面,正义理念是解释结论的判断标准,也即是说,解释结论必须符合正义的标准。在这里,“前理解”是必要的,“相对于裁判的文字,法官在案件中有着先前判断与先前理解,并不对其责难,因为所有的理解都是从一个先前理解开始的,只是我们必须把它开放、反思、带进论证中,而且随时准备作出修正”{8}。但是,解释者不可固守前理解,而应当将自己的先前理解置于正义之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验。如果这种前理解符合正义理念,与相关条文协调,能够公平地处理案件,便可以坚持这种先前理解。但是当自己的前理解有悖于正义理念时,必须放弃{9}。
通过以上的比较,实际上结论已经不难得出,传统刑法解释的定义代表了传统刑法学中作为方法论的刑法解释学的观点,而新近刑法解释的定义则具有明显的诠释学的韵味和特点,或者可以肯定地说,那就是一种刑法诠释学的观点[4]。当然,论者并没有明确提出刑法诠释学或者诠释学视野下的刑法解释学这样略显张扬的字眼,尽管其仍然采用了刑法解释的旧式表达方式,但其内容所指已经不同于传统刑法解释学的意指了,而是一种扩大了内涵和范围的刑法解释。
所以可以看出,两种刑法解释的定义区别体现出的不仅是具体观点上的分歧和时间远近的差别,而是两种刑法解释学的研究方法的对立;两种不同定义的背后耸立的是两种不同的刑法解释观和以其为中心的刑法解释学的建构体系。无论如何,诠释学理论在刑法学中找到了落脚点,尽管不是以诠释学的名义。
所以,本文将在诠释学的名义之下同意张明楷教授对刑法解释所下的定义。也即,诠释学视野下的刑法解释(或刑法诠释学),是指正义理念、刑法规范与生活事实的相互对应。
二、诠释学视野中刑法解释的基本特征
对于法律解释的基本特征,从不同的视角看会有不同的解读。有学者从三个方面揭示法律解释的特征{10},即从功能主义的角度看,法律解释具有:(1)与案件关联性的特征;(2)解释主体的价值趋向性特征。从哲学的角度看,法律解释具有:(1)循环性特征;(2)实用性特征。从现代法治的角度看,法律解释具有:(1)合宪性特征;(2)专门性特征。以上是法律解释的基本特征,体现了其作为一般解释学的特性。但是刑法解释的特征必须体现其自身的专属的特性,同时,诠释学视野下的刑法解释又不同于传统的纯工具性的刑法解释,应当具有自身独立的特性。
诠释学视野下刑法解释的特征可以概括出许多,但笔者认为,真正体现其特性的是:刑法解释所具有的主观性和客观性相统一的特征。刑法解释是一个主观与客观相结合的过程,是受刑法文本和生活事实等客观条件制约的刑法解释者的主观创造性活动。没有刑法解释的主观性,刑法就失去生命活力和实际价值;但是相反,如果失去对解释者主观性的制约,则刑法解释将失去客观性基础,走向法治的反面。因此,对刑法解释而言,要将主观性与客观性统一起来。