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论习惯法与软法的关系及转化

【作者简介】

郑毅(1983.4-),男,汉族,中央民族大学法学院2009级博士研究生,法治政府度与地方制度研究中心助理研究员。


【注释】本文的一个删节版本发表于《山东大学学报》(哲学社会科学版)2012年第2期,引用请以正式发表版本为准。
本文系熊文钊教授主持的教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“中国少数民族法制体系创新发展战略前沿探索”(编号:11JJD850007)的阶段性成果。
如有学者将软法与硬法的界分视为厘定软法内涵的重要途径,参见罗豪才、宋功德:《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》,载《中国法学》2006年第2期,第4-8页。
罗豪才等著:《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年6月版,第6页。
参见姜明安:《软法的兴起与软法之治》,载《中国法学》2006年第2期,第26页。
学界尚无观点明确自认属于“不宜定义说”,事实上,这种提法是笔者根据有关学者的具体操作方式引申后作的简要表述。
参见王申:《软法产生的社会文化根源及其启示》,载《法商研究》2006年第6期,第73页。
参见翟小波:《“软法”概念何以成立——卢曼系统论视野内的软法》,载《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2007年第3期,第40-42页。
参见梁剑兵:《论软法与民间法的耦合与界分》,载《法治论丛》2009年第6期,第5-6页。
根据相关成果的总结,关于习惯法的定义至少存在源于说、表现说、国家认可说、社会公认说、泛法律主义等数个较有影响力的学说。参见李可:《习惯法——一个正在发生的制度性事实》,中南大学出版社2005年12月版,第46-51页。
参见《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社1984年9月版,第87页。
孙国华主编:《法学基础理论》,中国人民出版社1987年7月版,第41页。
高其才:《中国习惯法论》(修订版),中国法制出版社2008年11月版,第3页。
转引自娜仁图雅:《法治现代化中习惯法地位之刍议》,载《内蒙古民族大学学报》(社会科学版)2008年第6期,第90页。
有学者将习惯法视为国家法的对应概念,值得商榷。前引11,高其才书,第3-4页。
罗豪才、宋功德:《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》,法律出版社2009年11月版,第296-308页。
有学者对此进行了初步的探讨,参见袁文峰:《软法在什么时候出现》,载前引2,罗豪才书,第204-207页。
这种提法参见前引3,姜明安文,第26页。
有学者就曾对这种现象进行过具体的数量统计与分析。参见前引14罗豪才、宋功德文,第466-502页。
前引7,梁剑兵文,第6页。
如我国古代长期存在“男女通奸则处以浸猪笼之刑”的民间法规范,其惩罚强度已经达到能够剥夺行为人的生命权,因此与通常意义上理解的“软”法无疑具有本质的区别。
有学者对乡规民约的软法属性作了较为深入的分析,参见何才林:《乡规民约的软法之维》,载罗豪才主编:《软法的理论与实践》,北京大学出版社2010年6月版,第181-213页。
前引12,娜仁图雅文,第90页。
我国并无严格意义上的司法判例制度,因此这里仅能表述为“司法惯例”,其主要表现形式是最高人民法院的案例汇编。
这两种形式都属于典型的软法外延,参见梁剑兵:《软法律论纲——对中国法治本土资源的一种界分》,载前引2,罗豪才书,第343-344页。
前引8,李可书,第385页。
前引8,李可书,第369页。
坊间对于国家法向习惯法转化事例的列举并不多见,有的甚至不准确。如有学者认为“皇权不可侵犯的规则逐渐演变为爱国忠君的观念,宗法与分封规则逐步演变为敬祖孝亲伦理和地方保护主义精神”(前引7,梁剑兵文,第7页)。但笔者认为,忠君爱国和敬祖孝亲在本质上应当属于道德的范畴,而道德与软法的界分已经有了充分的证明(参见徐靖:《软法的到的维度——兼论道德软法化》,载前引20,罗豪才书,第80-83页)。
有学者抓们对村规民约的习惯法现象进行了研究,参见罗昶:《村规民约的实施与固有习惯法——以广西壮族自治区金秀县六巷村为考察对象》,载《现代法学》2008年第6期,第19-24页。
“法治本土资源”的概念由于苏力的研究而为学界所熟知,因此也有学者从本土资源的视角分析软法现象(见梁剑兵:《软法律论纲——对中国法治本土资源的一种界分》,载前引2,罗豪才书)。但笔者认为,这种概括并不准确。苏力的“本土”是相对于外来制度移植的情况而言的(见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年10月版,第14-15页),具有国际的视角;而习惯法的“本土”性却是基于国内的视角。但由于暂时未找到更加适宜的称谓,故此处权且仍以“本土性”称之。
有学者对“软法是民间法与应法律之间的缓冲地带”的命题作了基本证成,此处本文的努力可视为对前述命题的进一步深化。参见前引7,梁剑兵文,第7-8页。
前引2,罗豪才书,第1页。
邵津主编:《国际法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年11月版,第13页。
李丽辉:《“软法”概念探微》,载《昆明理工大学学报》(社会科学版)2006年第4期,第44页。
参见罗豪才、毕洪海:《通过软法的治理》,载《法学家》2006年第1期,第2页。
翟小波:《“软法”及其概念之证成——以公共治理为背景》,载《法律科学》2007年第2期,第4页。
参见高其才:《中国少数民族习惯法研究》,清华大学出版社2003年10月版,第8-9页。
张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社1999年10月版,第266页。
参见翁岳生:《论特别权力关系之新趋势》,载翁岳生:《行政方法与现代法治国家》,台湾大学法学丛书编辑委员会1990年6月版,第132-135页。
参见吴大华:《民族法律文化散论》,民族出版社2004年7月版,第26-32页。
可参见沈岿:《法治与公立高等学校——学校和学生的关系维度》,载沈岿著:《谁还在行使权力——准政府组织个案研究》,清华大学出版社2003年9月版,第71页。
参见严文强:《少数民族婚姻习惯法的历史变迁》,载《宁夏大学学报》(人文社会科学版)2009年第4期,第110-112页。
《江城哈尼族彝族自治县县志》,云南人民出版社1983年10月版,第345页。
前引7,梁剑兵文,第6页。
这种划分几可等同于西方自然法学派对于自然法和人定法的界分。参见王振东:《现代西方法学流派》,中国人民大学出版社2006年7月版,第6页。
前引3,姜明安文,第26-27页。
前引3,姜明安文,第27页。
参见徐中起、张锡盛、张晓辉主编:《少数民族习惯法研究》,云南大学出版社1998年5月版,第71页。
前引35,高其才书,第43、47页。
前引35,高其才书,,第42页。
社会学理论认为,群体形成初期,成员之间的差异性很明显,但随着时间的推移,这种差异性会逐渐消失,而一致性则显现出来。美国社会心理学家谢里夫著名的“光点实验”是这一理论的直接证明。参见全国13所高等院校《社会心理学》编写组编:《社会心理学》(第三版),南开大学出版社2003年7月版,第320-321页。笔者认为,群体差异性的小事和一致性显现的过程,实际上可理解为群体习惯性规则(习惯法)的形成过程。
参见邱开金:《民族文化传承与学校教育的张力——云南西双版纳农村傣族男童教育问题的调查研究》,载《民族教育研究》2008年第2期,第97-100页。
行为人对法律的内心接受和认同程度由低到高依次分为信任、信服和信仰三个层次。参见郑毅:《我们需要什么样的公法学——“理性公法学”刍议》,载《法治研究》2010年第4期,第71-72页。
如壮族、回族、苗族、白族实行土葬,藏族实行天葬、水葬、火葬、土葬、塔葬等,鄂伦春族实行风葬或土葬,等等。前引35,高其才书,第93-98页。
典型案例如2004年以来浙江省姜堰市人民法院将习惯法引入审判工作取得了重大成就。前引7,梁剑兵文,第9-11页。
“流氓罪”在现行刑法中已经取消。
李扬铭:《适应初级阶段,改善执法活》,载《云南法学通讯》1988年。转引自蓝克宽:《民族法学简说》,载《广西民族研究》1996年第3期,第19页。
古今中外有许多实例能够支撑这一判断,参见前引8,李可书,第307-311页。


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