（三）软法与习惯法的异质性
有学者曾对软法与习惯的区别进行了简要论证，如姜明安教授认为其要点有三，其一，软法一般是制定的，而习惯是“逐渐养成”的；其二，软法是行为规则，而习惯是“行为倾向或社会风向”；其三，软法需一定外在约束力保障，而习惯则是人们自然而为，不需外在或内在约束。[44]当然，习惯与习惯法在本质上是不同的，姜教授也进一步指出，习惯经过特定共同体认可后可以使之具有法的效力，谓之“习惯法”，但习惯本身不是法。[45]笔者认为，习惯与习惯法的区别要点有二，一是习惯法得到了特定共同体的一致认可——即权威性；二是习惯法对于特定行为的否定性评价有相应的惩罚措施——即外在拘束性。由此，软法与习惯法的异质性可归结为如下四点。
首先，从形式而言，软法必定是成文的，而习惯法则可能成文也可能不成文。虽然国家属性不如硬法强烈，但是软法的制定与实施依然需要特定的权威机关、固定的条款以及稳定的规范内容，因此要求其形式必须是成文的。习惯法则不同。通常说来，许多习惯法是成文的，以少数民族习惯法为例，云南西部傣族地区的“孟连宣抚司法规”以纸张为载体[46]、瑶族的石牌习惯法镌刻在通过该习惯法的会址的石板上、侗族的会款习惯法也是刻在1/3插入泥土的石板之上。[47]当然，也有许多习惯法是不成文的。仍以少数民族习惯法为例。云南西双版纳地区关于男童出家接受佛寺教育的习惯法没有任何明确的文字记载，但若有所违背就会为当地人所不齿；苗族的议榔制习惯法在确定新的习惯法之前，要由寨头背诵过去流传下来的重要习惯法，[48]这些习惯法亦无文字记载，而只是由历代寨头口头相传，但在村寨中的效力位阶却显然要高于后定的成文习惯法。
其次，在制定逻辑上，软法和习惯法具有截然不同的进路。就软法而言，其主要是特定组织中的权威机构用以规制组织运行、成员行为等事项的规范，是一种有意识的、理性的制度建构，从“制定——实施——实现”的过程来看，主要体现为一种演绎的逻辑。而就习惯法而言，主要是特定社群或地域的群体在长期生活、生产、劳动实践过程中对于现象、关系等规范要素自发产生的朴素的理解及简单的提纯和再加工，从“实践——总结——制定——实施——实现”的过程来看，主要体现为一种归纳的逻辑。软法和习惯法在这一层面上的区分并不仅具有单纯的理论价值，实际上，这是习惯法较之软法具有更为深厚的本土资源色彩的核心基础。
再次，在实现进路上，软法是一种自上而下的视角，而习惯法则遵循一种水平的或自下而上的逻辑。申而论之，软法自上而下的作用视角体现在两个方面。其一，软法是特定权威机构对其治下主体、行为、关系等事项的调整规范，实施的机制在于法权威经由法规范从上到下的渗透和实现。其二，软法规范还有可能因为被规制对象的充分认同、接受以及信赖而转化为习惯法形态，这也体现为一种自上而下的进路。相应地，习惯法的实现进路亦有二。其一，习惯法滥觞于基层社会的维度，所体现的规范亦仅作用于它赖以产生的基层社会维度，其本身对更高层级的社会组织和行为方式极少产生向上的覆盖效应，因此体现为一种水平的进路。其二，当特定习惯法规范获得更高权威在更大领域内的承认的时候，就具有了向软法乃至于硬法进行转化的可能，此时习惯法的实施就体现为一种自下而上的逻辑。
最后，在实施机制上，软法主要依赖外在强制作用的后推力，而习惯法则兼具内在自觉的前行力和外在强制的后推力。对于规制的对象群体而言，软法是由地位在他们之上的权威机构制定并贯彻实施的，虽然制定过程的民主参与过程可能增强规范本身的合理性和可接受性，但这不能改变软法“外部植入型规范”的属性。因此，软法的实施更多地依靠规则确定的惩戒和制裁手段，即外在强制作用的后推力。而习惯法则是特定群体在漫长的历史发展中逐渐认知、提取并共同信仰的原则。一方面，由于“群体内部自生型规范”的属性，群体成员对习惯法的接受和遵守几近于一种出于内心信仰和思维惯性的综合作用，是内在自觉的行为过程；另一方面，对于超出自决实施机制能力范畴之外的事项，习惯法仍然设定了相应的惩戒和制裁措施，即同时施加外在强制作用的后推力作为第二层实施保障。综上，软法的实施主要依靠单纯的外力作用，而习惯法的实施则体现为内在自觉和外在强制的合力作用模式。
三、习惯法向软法的转化
虽然习惯法和软法之间存在相互转化的可能，但是习惯法向软法的单向转化无疑是二者互动关系的主流。由此，本部分所要解决的问题有三，一是习惯法为何会向软法转化？二是习惯法如何向软法转化？三是习惯法转化为软法有何后果？
（一）习惯法为何会向软法转化？
笔者认为，“习惯法为何会向软法转化”和“习惯法为何要向软法转化”绝不是同一个问题，因为在很大程度上，软法也需要习惯法的不断靠拢并转化为自己的一部分，以亦即这种转化是一种双向推进的过程。
首先，低层次法形式向高层次法形式转化是法作为一种社会规则发展的必然趋势。具体到习惯法向软法转化的问题来说，可分解为如下三点。第一，追求更高的规范地位。虽然时至今日民间法依然倔强得维系着其与国家法的对峙关系，但不可否认的是，在广义的法概念之下，国家法作为现代国家进行治理的基本手段之一已经完全获得了社会规范领域的强势话语权，甚至在法律一元论者看来，民间法根本就不是“法”——这种所谓的二元对峙更趋近于一种民间法的“自我陶醉”。更为极端一点来说，国家法对民间法进行窒息可谓轻而易举（至少在形式上如此），实在是“非不能也，实不为也”。因此，为了摆脱这种地位上的弱势并得以继续存在和发展，习惯法最明智的出路就是追求更高的地位并最终进入硬法规范。第二，追求更稳定的存在环境。历史告诉我们，人类社会的发展从未如今天这般迅猛，面对日新月异的社会环境，千百年来习惯法赖以存续的相对稳定的基层群体文化也开始发生间歇式的动荡。一方面，一些传统的价值观被不断颠覆、重塑，习惯法规范的内核正在不断瓦解；另一方面，作为群体规范，习惯法在漫长发展历程中逐渐形成的群体一致性也由于注重张扬个性的现代文化的侵蚀而逐渐丧失。[49]如，随着国民教育诸多优势的显现和义务教育法的贯彻落实，西双版纳傣族群众对于佛寺教育习惯法的认同度正在不断降低。[50]可见，习惯法需要向更高层次的法形式转化以获得更加稳定的生存环境。第三，追求更优良的实施效果。一方面，随着更加便捷的文化交流机制的产生，多元文化对于习惯法的内在自觉实施机制构成了极大冲击，使其实施效用不断下降；另一方面，传统习惯法的外在强制机制也日益受到来自于正义、理性、法治等现代社会理念的审视、质疑、选择乃至排斥，其合理性、合法性都被极大动摇。因此，习惯法对于更好的实施效果的追求，只能通过向高层级法形式的转化来实现。综合以上三点，习惯法转化为软法无疑是习惯法“高层级化”的第一步。
