至此，我们探讨习惯法和软法关系问题赖以依存的语境已经基本纯化及梳理完毕，下面正式进入本文的主题。

　　二、软法与习惯法的耦合与界分

　　探讨共性与差异是定位两者关系的有效逻辑，但在这之前，需要明确的是分析软法与习惯法之间的关系的价值。

　　（一）分析软法与习惯法之间的关系的价值

　　首先，传统观念上习惯法（或大而化之曰“民间法”）同硬法（或大而化之曰“国家法”）的对立关系过于绝对且泾渭分明，虽然理论上承认两者的双向转化关系，但实际上缺少一个适宜的转化媒介——显而易见，这种转化是一个渐进的过程，绝非一蹴而就，而软法则恰好适于承担起这一重任。第一，实践中存在大量习惯法向硬法转化的事例。如，我国信仰伊斯兰教的少数民族存在饮食上的诸多禁忌，这原本只属于宗教习惯法的范畴，但是随着新中国的建立，《民族区域自治法》、《城市民族工作条例》以及相关民族自治地方颁布的自治条例、单行条例等以国家强制力保障实现的“硬法”将这些禁忌正式纳入，便实现了习惯法向硬法的转化。当然，这种习惯法象征是国家立法的转化并非一朝实现。在确定这些习惯法符合上升为国家规范的条件之后至相关法律规范正式颁行之前相当长的一段时期内，国家政策、司法惯例[22]等软法形式[23]成为国家承认与保障这些习惯法的核心途径。可见，在习惯法向硬法转化的过程中，软法实际上扮演了重要的媒介角色。第二，一般说来，许多国家法的生成是以习惯法的存在为背景的，[24]而对于国家法能否反过来影响习惯法的问题，也存在截然不同的两种论调。[25]但现实中的确存在硬法向习惯法转化的事例。[26]如我国封建社会长期以来奉行“一夫一妻多妾”的传统婚姻观，但是新中国成立之后，随着《婚姻法》等一系列法律规范的颁行，严格的一夫一妻制已经深深植根于社会基层治理习惯法之中。笔者于2010年在北京市延庆县古城镇旧城村进行调研的过程中就在当地各农户挂在自家墙上的“村规民约”中发现第1条即载明了“实行一夫一妻”。[27]需要指出的是，与习惯法规范转化为国家法规范后即不再具有习惯法属性的情形不同，国家法规范转化为习惯法后实际上体现为两种属性兼有的特性。亦即，一夫一妻制虽然渗透进习惯法领域，但这并不影响其延续享有国家法效力、由国家强制力保障实现的硬法特征，而这种转化的价值体现在，倘若行为人违反了一夫一妻的规范，那么在被硬法给予国家强制力的制裁之前，就可能已经基于习惯法规范遭到来自于“村规民约”的否定性评价乃至于承担相应的不利后果了。

　　其次，我们再从法规范的层面上升到法文化的层面来审视这个问题。从本质上说，由于习惯法发端于特定的地域或社会群体范围内，因此具有强烈的本土性[28]特征；而硬法基于全国范围的面向，很难同各地各类社会治理现实完全契合。此外，对中国传统的民间秩序的继承以及民间权威与国家权威分治态势的稳定延续，这些都导致习惯法和硬法之间的冲突得以产生。更重要的在于，随着经济社会文化的不断发展，国家法在各治理领域的渗透逐渐加深，使得这种传统的对立关系愈发尖锐。这种二元对峙状况的极端发展后果有二：一是国家法的过度架空和习惯法的恶性膨胀，二是国家法对基层治理的强行介入和习惯法被极大窒息。欲避免这两种极端，就必须在上述两个对立体之间寻求一种适当的缓冲机制——从法文化的角度而言，就是国家强制法和本土资源法的中间形态。软法便提供了这样一种理性的选择。[29]这一理解的前提基础有三。第一，我国民间秩序的稳定性和民间权威的延续性，这种客观现实在相当长的时间内很难发生根本性变化。因此考量的思路应当是如何适应或改造这种现实，而非将其完全终结或根本扭转。第二，硬法和习惯法在不同法域面向的基础上各具利弊。硬法的优势在于规范层级高、实施范围广、强制力充分，等等；而劣势在于民间可接受性不足，一旦与特定地区或群体的主流意识相悖则可能导致实施受阻乃至无法实现，等等。习惯法的优势在于民间基础深厚，源于特定地域或群体的传统风俗、习惯或社会认知，行为个体对其具有极强的认同感，等等；但劣势在于规范理性不足，甚至可能直接同国家法治建设的方向相反，等等。第三，硬法和习惯法之间具有融通性，或曰具有潜在的相互转化的可能。而软法本身具有极强的本土资源背景，淡化的强制力色彩又提升了其基层被接受度，而且与制定法更为紧密的联系在一定程度上确保了软法规范的内在理性和科学性。因此，将软法定位为二者的分界面，既承认了硬法与习惯法分立的现实，又提供了二者相互转化的介质，还能够在一定程度上实现它们的扬长避短、相互补充，可谓一举三得。

　　（二）软法与习惯法的同质性

　　软法与习惯法的同质性主要体现在如下四个方面。

　　首先，在渊源和内涵上，软法与习惯法具有极大的内在一致性。第一，在渊源上，软法同习惯法具有天然的联系。研究表明，软法概念以前主要适用于国际法领域，在其他领域较少出现。[30]而在19世纪和20世纪初以前，国际习惯法则是国际法的重要乃至主要的渊源。[31]也就是说，沿着软法发展的脉络回溯，最终指向的就是那些早期的、调整国与国之间关系的习惯法规则。第二，当代许多学者对于软法内涵“不依靠公共权力强制执行，但却事实上具有约束力的规则”[32]的理解，几乎可以完全套用在对国际法概念的理解上。如，西方软法研究的重要学者弗朗西斯·施尼德（Francis Snyder）在1994年为软法所作的概念界定就指出，软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。[33]国内学者翟小波则认为，“软法”是缺乏国家法的拘束力但却意图产生一定规范效果的成文规范。[34]这些都与通常意义上对于习惯法核心特征的理解极为相似。[35]