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论习惯法与软法的关系及转化

  

  其次,向软法乃至于硬法转化是习惯法自身发展的必然结果。习惯法在自身发展的过程中不断传承优秀、合理的因素,同时也不断扬弃和淘汰不合理的因素,这是事物一般的规律。然而从另一个角度来审视习惯法这一对自身要素的甄别、选择过程就会发现,它实际上是习惯法规则在特定的社会和法治发展阶段为在主流社会中寻求足够生存空间而不断作出的自我调节、自我修正以及自我完善的过程。事实上,这种对于内在构成要素进行“优胜劣汰”的发展模式就直观体现为习惯法不断接受来自于代表社会主流规范标准的国家法的审查、鉴别、选择和承认并进行反馈的过程。亦即,从某种意义上来说,习惯法的发展和其向高层次法形式的转化就是一个问题的两个方面,只不过逻辑惯性使我们通常将这两者分别对待罢了。


  

  最后,国家法需要借助习惯法强大而深厚的本土资源背景来保障实施的效果乃至实现的程度,而这一过程亦以习惯法中的合理要素转化为软法为开端。在理论上,国家法拥有极强的国家主权色彩并依靠国家暴力机器保障实施,在各级各类社会规范中应当具有最佳的实现性,然而事实并非如此。如,在许多少数民族地区出现的“二次诉讼”现象就是国家法这一实现困境的生动注脚。“二次诉讼”是指,在一些少数民族地区,当事人将争议起诉至法院,但出于当地特有的社会、文化、习俗等多方面原因,法院依照国家法律作出的判决却难以被当事人接受,或者即使被勉强接受,也在执行过程中遭遇到重重阻力。因此,当事人不得不依照本地或本民族习惯法再次将争议诉诸民间裁决机制,从而浪费了大量的人力、物力和财力。这说明,国家法虽可以强制约束人们的外在行为,但却无法强制人们从内心对其信任、信服,更遑论信仰。[51]这也是造成当前我国的法律从实施到实现的飞跃之路倍加艰难的主要原因之一。然而,与国家法不同,习惯法的基层自生性和本土性决定了规范对象(行为人)能够广泛、深刻地对其信任、信服并信仰;更重要的在于,绝大多数习惯法和国家法的规制目标具有相似性或一致性。因此,倘能够汲取习惯法中的合理因素,就能够减少国家法在特定地区贯彻落实的阻力,从而促进既定立法目标的良好实现。


  

  (二)习惯法如何向软法转化?


  

  “如何转化”实际上既包括转化形式的问题,也包括实现转化的主体和领域问题。


  

  首先,有权主体的直接承认方式。这是指有权主体将相关习惯法因素直接纳入到其制定的软法规范中去,从而使习惯法转化为软法的方式。这种方式在实践中较为常见。例如,除部分民族(汉族、多数地区的纳西族、部分裕固族等)惯行火葬之外,大多少数民族长期以来形成了极具特色的丧葬习惯法。[52]对此,一些软法规范以特别规定的方式给予了概括性认可。1993年颁行的《城市民族工作条例》第25条规定:“城市人民政府应当按照国家有关规定,对具有特殊丧葬习俗的少数民族妥善安排墓地,并采取措施加强少数民族的殡葬服务。”又如,笔者所在的中央民族大学由于各民族学子汇集,因此对于民族习惯法也颇为重视,2007年颁行的《中央民族大学学生管理规定》第5条(六)规定:“维护平等、团结、互助、和谐的民族关系。尊重各民族的风俗习惯,反对损害民族团结的言论和行为。”出于前文对习惯与习惯法关系的理解,本条规定实际上也可以视为对部分民族习惯法的概括性认可。


  

  其次,有权主体的间接承认方式——不否认。出于“法无明令禁止皆可行”的基本法理,只要有权主体对于特定的习惯法规范不予否认,即可以认定其间接得到了承认。但是这种间接承认的范式一般具有不稳定性和过渡性的特点。这是由于有权主体的不否认态度可能源于多种原因——虽予以认可但不宜以明示的方式表示、认可态度仅是出于特定条件下的阶段性考量、本意不予认可但尚无合适的规范方式甚至对于相关习惯法问题的忽视等。这就决定了以“不否认”进行间接承认方式只是一种阶段性的客观存在,并不一定反映了有权主体的真实意思,因此具有随时被取消承认地位的可能性。如长期以来西双版纳傣族实行的佛寺教育习惯法历史悠久,长期以来国家一直持不否认的态度,因此它在理论上是得到了国家认可的。但1986年义务教育法实施后,佛寺教育习惯法明显与之相悖,也就丧失了被间接承认的地位。尤其是西双版纳州颁布的《民族教育条例》第35条明确规定:“宗教不得干预学校教育和社会教育,不得妨碍义务教育的实施。适龄儿童和少年的家长或监护人,信仰上座部佛教的,必须遵守《中华人民共和国义务教育法》,按规定的入学年龄送子女或被监护人到校学习,接受义务教育,在初等义务教育阶段学校学习的适龄儿童和少年,不得入寺当和尚。在学校学习的和尚及佛爷,必须遵守学校纪律,学校对他们不得歧视。在学校内,不得进行宗教活动,禁止迷信活动。”佛寺教育被间接承认的地位终于因有权主体的直接否认而丧失。



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