最后,有权主体的间接承认方式——对违反相关习惯法的行为予以制裁。这种情形在多数情况下可以纳入“不否认”的间接承认范畴,但同时又具有一定特殊性:“不否认”方式中有权主体是完全的“不作为”态度,而对违反相关习惯法的行为予以制裁的方式却兼具软法规范制定的不作为和实际操作过程中制裁相关行为的作为。如我国当代民营企业中大数量存在的“家族制”、“世袭制”,都是一种典型的习惯法反映,虽然在正式的企业章程中并无相关的规定,事实上却构成了该企业运行、发展规则的重要组成部分。倘若企业内部有人对其提出质疑,则很有可能招致内部处分(职务、待遇、福利等方面)甚至驱逐出企业的制裁后果。在这类案例中,“家族制”、“世袭制”的习惯法要素实际上已经被作为软法的企业章程所吸纳,只不过在通常情况下这种吸纳体的客观现实现为一种隐性的状态罢了。
需要特别讨论的,当“有权主体”特指国家时,习惯法向软法的转化主要存在于如下方面。第一,立法的尊重与承认。上文所举的许多事例都属于国家通过制定软法的方式对习惯法的尊重与承认。至于为何采用制定软法的承认方式,原因比较复杂,规制对象自身的特殊性(不宜新制定硬法)、立法的层次性与阶段性(有待转化为硬法)、立法技术的局限性(初衷是制定硬法,但实践中却没“硬”起来)等都在这一现象的产生过程中扮演了角色。第二,司法的尊重与承认。法院在审判过程中对习惯法的尊重与承认较为常见,[53]笔者试举一例检察机关在审查起诉过程中对习惯法尊重与承认的事例:云南省西双版纳傣族自治州景颇县一个哈尼族寨子有13个哈尼族青年“串姑娘”,为此,被景颇县人民检察院以犯了流氓罪[54]批准逮捕。后来该案移送到西双版纳州人民检察院,该院决定由哈尼族副检察长黄向东承办。黄副检察长深入调查,认定被告人的行为属于该民族“串姑娘”婚姻习惯法传统,不应构成犯罪,因此不予起诉。[55]第三,执法的尊重与承认。在行政执法的过程中,许多情况是难觅针对性的法律规范的,因此需要执法者的自由裁量,而影响这种裁量的重要因素之一,就体现为一些散存于社会基层的习惯法规范。如许多城市的城管执法部门都对执法人员进行了民族习惯法的专门培训,要求他们在执法过程中对被执法对象的民族习惯法给予足够的尊重与重视,这在很大程度上促了进和谐执法局面的形成。第四,守法的尊重与承认。这主要是指国家要求公民对部分习惯法规范或他人的习惯法行为给予必要的尊重,否则将诱发不利的后果。如对于违反伊斯兰宗教习惯法的餐饮企业给予处罚等等。
(三)习惯法转化为软法有何后果?
习惯法转化为软法后的影响非常复杂,兹从如下三个方面加以理解。
首先,软法为习惯法提供了合理性与合法性的判断标准,为当前历史条件下习惯法的存在、运行、发展厘定了边界,也在一定程度上促进了习惯法的完善与优化。由于习惯法向软法转化的过程从另一个侧面体现为软法对习惯法规范中的合理要素进行甄别、筛选、承认及吸收的过程,因此,一方面,软法为习惯法中诸要素的“合理”设定了判断的标准;另一方面,软法对于不合理的习惯法要素的扬弃,为习惯法规范划定了较为明晰的存在与活动边界。此外,习惯法对于软法的判断与评价产生互动式的反馈,即合理因素的不断发展和不合理因素的不断改良,这又反过来促成了习惯法向更加适于当前社会历史环境的方向发展。
其次,软法规范的保有量不断扩充,本土性和可接受性色彩逐渐浓郁,同时又开始向硬法输送优良的习惯法要素资源。第一,就量的方面来说,由于习惯法不断向软法输送大量的现成规范,因此软法规范的保有量自然呈现出扩大的趋势,但是软法的扩大量和习惯法的转化量并不一致,一般前者会小于后者。这一方面是因为软法对习惯法因素的汲取有一个选择的过程,而非一味地全部“拿来”;另一方面,对于同软法本身即具有内在一致性的习惯法规范,软法大多采取对既有规范的优化而非新增条款的方式加以吸收。第二,就质的方面而言,软法吸取了习惯法中大量的本土资源和原生性因素,因此其在特定范围内的可接受度也得以提升,实施效率的提高必然会促进软法的真正实现。第三,宏观来看,习惯法向软法的转化也仅是一种暂时的状态,其终极状态是演变为正式的硬法规范。因此,当习惯法转化为软法在量和质两方面均达到一定程度时,软法便开始想硬法输送优良的习惯法要素资源,从而构成了习惯法与硬法进行良性互动的形式媒介。当然,这一过程要比习惯法转化为软法的漫长得多,也复杂得多。
最后,习惯法规范的保有量不断下降,但在能够预见的相当长的时期内不会完全消失。第一,习惯法规范的保有量不断下降主要是由两个原因所决定的。一是习惯法规范中的合理因素逐渐软法化甚至硬法化。从理论上说,某一习惯法规范被软法吸收之后,仍然可视为具有习惯法的属性,但倘若再被被国家法吸收,那么其内涵、实施机制、实现方式等都将发生本质变化,因此不宜再以习惯法对待。二是习惯法规范自身对于不合理因素的自我扬弃。在现代社会,被历史和时代淘汰的习惯法规范愈来愈多,而新的习惯法规范的产生却愈来愈难。需要指出的是,成文化是习惯法存在与发展的必然趋势,但是自古以来,习惯法成文化的过程几乎都是由政府官方所主导的,[56]这本身也在很大程度上体现为大量习惯法规范转化为软法乃至国家法的过程。第二,虽然保有量不断下降,但习惯法在可以预见的相当长的一段时期内仍将继续存在。其一,这是由于人类历史、社会制度、文化变迁等因素的影响,习惯法的存在领域不断扩大。习惯法的组织载体甚至从民族、宗教、村落、行会等传统领域逐渐扩大到了国家制度的层面。如在司法审判中,虽然不存在判例法,但参照最高人民法院指导性案例已经成为法院系统的通行习惯;又如在国家领导职务的担任上,虽然宪法、组织法并无相关规定,但中共中央总书记兼任国家主席和中央军委主席也已经成为颠扑不破的习惯法规则;等等。其二,在内在属性上,一些习惯法规范不宜也不必要向更高的法形式转化,因此得以保留下来。如前文提及的各民族丧葬习惯法、村寨头人选举习惯法等。当然,这并不同时意味着这些习惯法规范能够据此来排斥软法乃至硬法的调整和改造作用。