论习惯法与软法的关系及转化
On the Relation Between Customary Law and Soft Law and Their Transformation
郑毅
【摘要】目前学界对于习惯法与软法之间关系的研究基本处于空白状态。应当明确国家法、硬法、软法、民间法、习惯法的各自内涵及相互关系，以提供一个相对纯化的探讨语境，由此对软法和习惯法的关系进行精确定位，即软法是习惯法和硬法进行互动的基本媒介。进而分析两者的异同。特别是从实践的角度出发，完成对如下三个问题回答：习惯法为何会向软法转化？习惯法如何向软法转化？习惯法转化为软法有何后果？以上研究对习惯法和软法这两个时下研究的热点问题进行关联分析提供了重要的前提性基础。
【关键词】习惯法；软法；关系；转化
【全文】
随着公法学界对习惯法和软法两大问题的研究兴趣日渐浓厚，传统的国家法作为法学核心研究对象一统天下的局面逐渐被打破，法的多元面向也逐渐进入一般理论研究的视野。学者对于这两类法现象的关注，除了它们都是学界热点的共同点之外，其最大的相似之处就在于两者的研究都建立在其与传统的相关法概念的界分之上——习惯法与国家法、软法与硬法[1]之间的比较成为最常见的研究进路。也正是因为如此，习惯法与软法之间的比较被相对冷落。实际上，对于这一问题的思考，实令人既兴奋又迷茫：兴奋的是，在作为客观存在的实然法现象、排除国家强制力背景等方面，两者有着明显的共性特征，直觉上它们应该具有紧密的理论联系；迷茫的是，虽然在当今学界风生水起，但两者诸如内涵、与近似概念的界分、表现形式（载体或渊源）等基础性问题都尚未得到充分的诠释，而这些又是将二者进行比较研究的基础性前提。鉴于此，笔者不揣浅薄，欲将有限的思考连缀成文，以求教于方家。
一、探讨语境的纯化：内涵的明晰与关系的梳理
（一）内涵的明晰
根据上文的“迷茫”，笔者认为探讨习惯法的软法之维，有四个概念及其相互关系需要澄清，以纯化论述的语境。除了作为本文核心研究对象的习惯法与软法之外，还有学界通常与二者作分别对应的硬法和民间法。是故，兹对这四个概念作一浅析。
首先，软法的内涵。从表达路径来看，软法的内涵有两种不同的描述方式。一是传统的直接归纳的方式，如我国软法研究的首倡者罗豪才教授认为：“软法是指称许多法现象，这些法现象有一个共同特征，就是作为一种事实上存在的有效约束人们行动的行为规则，它们的实施未必依赖于国家强制力的保障。”[2]二是内涵列举的方式，如姜明安教授对软法表现形式所作的6种归纳和梁剑兵教授所作的12种归纳。[3]这种描述方式源于两种基本认知：一是软法的概念适于直接列举而不适宜一言以蔽，即“不宜定义说”[4]；二是纠结于软法概念的澄清没有必要，因为概念不可言说本身就体现了后现代主义的特征，[5]即“不必定义说”。随着软法研究的不断深化，对审视软法内涵的角度也呈现出多元化的特征。一是从传统的法多元论出发，将现行法理学上的“法”的概念扩大化为广义法，使得原先的法概念“退居”为狭义法，并与软法共同构成广义法的两大理论分支。这种思路也得到了绝大多数软法研究者的认可。二是以法律二元论为依托，从系统论的视角审视软法现象，如翟小波从卢曼的系统论出发，以自生系统论作为软法现象的分析工具。[6]三是以法域界分理论重构软法与硬法、民间法等比较的进路，将一国法域分为应然法、实然法和必然法，并在其中寻求软法的准确定位。[7]综上，笔者以为，至少可以通过如下片段来描述软法的内涵：①它是一种规则，但并不必然体现为法律规则；②它是成文的；③它在社会治理各领域客观、广泛存在，并确实产生了重要的治理效用；④它的大部分内容具有国家制定背景，即使在无此背景的那部分之中，绝大多数规范也得到了国家的承认（当然这并不绝对）；⑤软法的实施机制多种多样，但绝对不依赖于国家强制，或者说不直接依赖于国家强制而实现；⑥软法的作用领域主要集中在公共治理的层面。
其次，习惯法的内涵。较之软法，习惯法的研究更早被学界所重视，但这并不意味着对于其内涵的研究已经达成了基本一致。[8]《中国大百科全书·法学》认为：“习惯法是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。”[9]孙国华教授认为：“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法”。[10]高其才教授认为：“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。”[11]梁治平研究员认为：“习惯法乃是这样的地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐步且劳作过程中逐步形成，它被用来分配乡民之间的权利义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。”[12]由于不同的研究旨趣，笔者在此不欲为习惯法另作定义，而仍试图通过下述片段来描述其核心内涵：①习惯法不同于习惯，因为习惯法最终仍须依靠某种强制力（非国家强制力）来实现，而习惯则主要是依靠人们内心的主观意识或思维惯性的推动产生影响行为的效果，无责任承担等外在强制的色彩；②习惯法是特定法文化的自生产物，是实然的行为规则，不以国家承认与否为转移；③被国家承认了的习惯法，获得了国家强制力的保障，则不再具有习惯法属性，但国家仅对其存在给予默示允许的，不在此列；④既然是特定法文化的产物，那么习惯法的效力范围就具有明显的地域性或群体性特征；⑤在形式上，习惯法可能成文，也可能不成文；⑥习惯法不是国家法的对应概念，民间法才与国家法具有严格的理论对应关系。[13]
