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不作为犯中的先前行为

  

  由此可见,只是在不真正不作为犯中讨论先前行为并不合适。应当承认,先前行为的作用范围既包括不真正不作为犯,也包括一部分(非典型的)真正不作为犯。换言之,在非典型的真正不作为犯中,危险的先前行为也能成为作为义务的发生根据。


【作者简介】
张明楷,清华大学法学院教授。
【注释】参见高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社1982年版,第121页以下。
参见高铭暄、马克昌主编;《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2010年版,第,74页以下;陈兴良:《规范刑法学》上册,中国人民大学出版社2008年版,第122页以下。
参见山口厚:《刑法总论》,有斐阁2007年版,第81页。
英国学者指出:“甚至‘作为’有时候可以由不作为实施,例如,某人因为完全被动地接受儿童的作为行为,而被认为实施了严重猥亵儿童罪。”J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社2000年版,第56页。
参见岳耀勇:《见死不救罪责难逃》,《检察日报》2000年5月9日;柴文斌、王辉:《听任女友寻短见见死不救被判刑》,《法制日报》2000年12月2日。
德国以往的形式的法义务论认为,作为义务的来源是法律、合同与危险的先前行为,后来又增加了紧密的生活关系(Vgl.,H.Jeseheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts:Allgemeiner Teil,Duncker&Humblot,5.Aufl.,1996,S.621)。日本的形式的法义务论认为,作为义务的发生根据是法令、合同与习惯或者条理(其中包括先前行为)。参见团藤重光:《刑法纲要总论》,创文社1990年版,第149页;大塚仁:《刑法概说(总论)》,有斐阁2008年版,第153页。
参见前引,H.Jescheck/T.Weigend书,第621页以下;约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第433页。
参见山中敬一:《刑法总论》,成文堂2008年版,第234页以下。
参见前引⑶,山口厚书,第89页。
前引⑹,H.Jescheek/T.Weigend书,第621页。
参见日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,中国人民公安大学出版社1992年版,第111页。
参见西田典之:《共犯理论の展开》,成文堂2010年版,第175页以下。
参见许迺曼:《德国不作为犯法理的现况》,陈志辉译,载许玉秀、陈志辉编:《不移不惑献身法与正义--许迺曼教授刑事法论文选辑》,春风煦日学术基金2006年版,第667页,第656页,第641页。
《德国刑法典》,冯军译,中国政法大学出版社2000年版,第10页。
参见前引⑶,山口厚书,第80页;Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck 2003,S.683f。
参见山口厚:《新判例から见た刑法》,有斐阁2008年版,第41页以下。
参见前引⑺,韦塞尔斯书,第433页。
参见前引⑶,山口厚书,第89页以下。
参见岛田聪一郎:《不作为犯》,《法学教室》2002年第8号,第117页。
参见前引⒂,Claus Roxin书,第762页以下。
蔡圣伟:《刑法问题研究(一)》,台湾元照出版有限公司2008年版,第230页。
参见井田良:《刑事立法の活性化とそのゅくぇ》,《法律时报》2003年第75卷第2号,第4页以下。
还应当注意的是,德国刑法学者否认先前行为可以成为不作为犯的义务来源,不至于导致行为无罪,因为如后所述,德国刑法第323条c规定了见危不救罪。但是,即便如此,也存在处罚不均衡的问题。于是许迺曼教授建议增设加重犯的规定,亦即:“行为人引起危险或有特别的义务防止危险,但是不为第一项之救助义务者,处……(加重)……”(参见前引⒀,许迺曼文,第642页以下)。我国刑法没有类似于德国刑法第323条c的规定,如果否定危险的先前行为能够成为作为义务的来源,就使法益得不到应有的保护。
前引⑶,山口厚书,第91页以下。
同上书,第90页。
许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第690页。
参见前引⑶,山口厚书,第90页。
前引⑿,西田典之书,第180页。
参见前引⑿,西田典之书,第170页,第180页。
前引,许玉秀书,第673页以下。
甲的行为同时触犯了放火罪与故意杀人罪。
参见张明楷:《严格限制结果加重犯的范围与刑罚》,《法学研究》2005年第1期。
最高人民法院2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定:“‘交通运输肇事后逃逸’,是指……在发生交通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为。”但是,这一规定不具有合理性。犯罪后为逃避法律追究而逃跑,对于犯罪人而言可谓“人之常情”。正因为如此,自首成为法定的从宽处罚情节。如果将“逃逸”解释为“为逃避法律追究而逃跑”,就不能解释刑法为什么不将逃逸规定为其他犯罪的法定刑升格的情节(参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第543页)。
本文并不主张过失的交通肇事罪包含了故意的结果加重犯,问题可能出在罪名的确定上。一方面,司法解释没有将逃逸致人死亡确定为独立的罪名,但在将指使逃逸的行为认定为交通肇事罪的共犯时,又是将逃逸致人死亡作为独立罪名对待的;另一方面,交通肇事罪属于过失犯罪,而过失犯罪没有共同犯罪,但司法解释直接肯定了过失的共同犯罪。这便是司法解释的问题所在。倘若将逃逸致人死亡作为一个独立的罪名(逃逸致人死亡罪),其中的逃逸是基本犯(不作为犯,只不过这种基本犯不可能独立地受到处罚,只能作为交通肇事罪的加重情节处罚),致人死亡是结果加重犯(相当于国外刑法规定的遗弃致人死亡罪),司法解释的上述规定也许不会引起争议。
参见岩间康夫:《制造物责任上不作为犯论》,成文堂2010年版,第90页以下。
参见前引,岩间康夫书,第24页以下。
同上书,第46页。
参见前引⒂,Claus Roxin书,第766页。
同上书,第771页。
一个犯罪行为,完全可能同时包括作为与不作为(如虐待罪、抗税罪)。
参见前引⒂,Claus Roxin书,第776页。
参见刘鹏:《狗咬人,女主人被判谋杀罪》,《检察日报》2008年9月24日。
林东茂:《刑法综览》,中国人民大学出版社2009年版,第122页。笔者也曾经赞成这种观点,参见前引,张明楷书,第145页。
前引⑻,山中敬一书,第236页以下。
参见张明楷:《犯罪构成体系与构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第259页以下。
前引,蔡圣伟书,第225页。
Vgl.,Kristian Kuhl,Strafrecht Allgemeiner Teil,3.Aufl.,Verlag Vahlen 2000,S.143.
前引,蔡圣伟书,第226页。
同上书,第223页。
参见前引,蔡圣伟书,第251页以下。
参见前引⑹,H.Jescheck/T.Weigend书,第605页以下。
前引⒁,《德国刑法典》,第195页。
前引⑹,H.Jescheck/T.Weigend书,第606页。
同上。
参见前引⑹,团藤重光书,第143页以下;前引⑶,山口厚书,第74页;大谷实:《刑法讲义总论》,成文堂2010年版,第141页;金日秀、徐辅鹤:《韩国刑法总论》,郑军男译,武汉大学出版社2008年版,第466页。
《日本刑法典》,张明楷译,法律出版社2006年版,第60页。
参见前引⑹,H.Jescheck/T.Weigend书,第607页。
BGH 7,287,288.同上书,第607页。
Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aulf.,C.H.Beck 2006,S.330.
参见前引⑵,高铭暄等主编书,第76页;前引⑵,陈兴良书,第124页;前引,张明楷书,第140页;曲新久:《刑法学》,中国政法大学出版社2009年版,第90页;等等。
参见西田典之:《刑法各论》,弘文堂2010年版,第32页以下。
大谷实:《刑法讲义各论》,成文堂2007年版,第71页以下。
参见张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年版,第47页以下。


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