由此可见，只是在不真正不作为犯中讨论先前行为并不合适。应当承认，先前行为的作用范围既包括不真正不作为犯，也包括一部分（非典型的）真正不作为犯。换言之，在非典型的真正不作为犯中，危险的先前行为也能成为作为义务的发生根据。
【作者简介】
张明楷，清华大学法学院教授。
【注释】参见高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1982年版，第121页以下。
参见高铭暄、马克昌主编；《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第，74页以下；陈兴良：《规范刑法学》上册，中国人民大学出版社2008年版，第122页以下。
参见山口厚：《
刑法总论》，有斐阁2007年版，第81页。
英国学者指出：“甚至‘作为’有时候可以由不作为实施，例如，某人因为完全被动地接受儿童的作为行为，而被认为实施了严重猥亵儿童罪。”J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第56页。
参见岳耀勇：《见死不救罪责难逃》，《检察日报》2000年5月9日；柴文斌、王辉：《听任女友寻短见见死不救被判刑》，《法制日报》2000年12月2日。
德国以往的形式的法义务论认为，作为义务的来源是法律、合同与危险的先前行为，后来又增加了紧密的生活关系（Vgl．，H．Jeseheck／T．Weigend，Lehrbuch des Strafrechts：Allgemeiner Teil，Duncker＆Humblot，5．Aufl．，1996，S．621）。日本的形式的法义务论认为，作为义务的发生根据是法令、合同与习惯或者条理（其中包括先前行为）。参见团藤重光：《
刑法纲要总论》，创文社1990年版，第149页；大塚仁：《
刑法概说（总论）》，有斐阁2008年版，第153页。
参见前引，H．Jescheck／T．Weigend书，第621页以下；约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第433页。
参见山中敬一：《
刑法总论》，成文堂2008年版，第234页以下。
参见前引⑶，山口厚书，第89页。
前引⑹，H．Jescheek／T．Weigend书，第621页。
参见日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第111页。
参见西田典之：《共犯理论の展开》，成文堂2010年版，第175页以下。
参见许迺曼：《德国不作为犯法理的现况》，陈志辉译，载许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义--许迺曼教授刑事法论文选辑》，春风煦日学术基金2006年版，第667页，第656页，第641页。
《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第10页。
参见前引⑶，山口厚书，第80页；Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band II，C．H．Beck 2003，S．683f。
参见山口厚：《新判例から见た
刑法》，有斐阁2008年版，第41页以下。
参见前引⑺，韦塞尔斯书，第433页。
参见前引⑶，山口厚书，第89页以下。
参见岛田聪一郎：《不作为犯》，《法学教室》2002年第8号，第117页。
参见前引⒂，Claus Roxin书，第762页以下。
蔡圣伟：《
刑法问题研究（一）》，台湾元照出版有限公司2008年版，第230页。
参见井田良：《刑事立法の活性化とそのゅくぇ》，《法律时报》2003年第75卷第2号，第4页以下。
还应当注意的是，德国刑法学者否认先前行为可以成为不作为犯的义务来源，不至于导致行为无罪，因为如后所述，德国刑法第323条c规定了见危不救罪。但是，即便如此，也存在处罚不均衡的问题。于是许迺曼教授建议增设加重犯的规定，亦即：“行为人引起危险或有特别的义务防止危险，但是不为第一项之救助义务者，处……（加重）……”（参见前引⒀，许迺曼文，第642页以下）。我国刑法没有类似于德国刑法第323条c的规定，如果否定危险的先前行为能够成为作为义务的来源，就使法益得不到应有的保护。
前引⑶，山口厚书，第91页以下。
同上书，第90页。
许玉秀：《当代
刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第690页。
参见前引⑶，山口厚书，第90页。
前引⑿，西田典之书，第180页。
参见前引⑿，西田典之书，第170页，第180页。
前引，许玉秀书，第673页以下。
甲的行为同时触犯了放火罪与故意杀人罪。
参见张明楷：《严格限制结果加重犯的范围与刑罚》，《法学研究》2005年第1期。
最高人民法院2000年11月10日《关于
审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第
3条规定：“‘交通运输肇事后逃逸’，是指……在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。”但是，这一规定不具有合理性。犯罪后为逃避法律追究而逃跑，对于犯罪人而言可谓“人之常情”。正因为如此，自首成为法定的从宽处罚情节。如果将“逃逸”解释为“为逃避法律追究而逃跑”，就不能解释
刑法为什么不将逃逸规定为其他犯罪的法定刑升格的情节（参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第543页）。
本文并不主张过失的交通肇事罪包含了故意的结果加重犯，问题可能出在罪名的确定上。一方面，司法解释没有将逃逸致人死亡确定为独立的罪名，但在将指使逃逸的行为认定为交通肇事罪的共犯时，又是将逃逸致人死亡作为独立罪名对待的；另一方面，交通肇事罪属于过失犯罪，而过失犯罪没有共同犯罪，但司法解释直接肯定了过失的共同犯罪。这便是司法解释的问题所在。倘若将逃逸致人死亡作为一个独立的罪名（逃逸致人死亡罪），其中的逃逸是基本犯（不作为犯，只不过这种基本犯不可能独立地受到处罚，只能作为交通肇事罪的加重情节处罚），致人死亡是结果加重犯（相当于国外
刑法规定的遗弃致人死亡罪），司法解释的上述规定也许不会引起争议。
参见岩间康夫：《制造物责任上不作为犯论》，成文堂2010年版，第90页以下。
参见前引，岩间康夫书，第24页以下。
同上书，第46页。
参见前引⒂，Claus Roxin书，第766页。
同上书，第771页。
一个犯罪行为，完全可能同时包括作为与不作为（如虐待罪、抗税罪）。
参见前引⒂，Claus Roxin书，第776页。
参见刘鹏：《狗咬人，女主人被判谋杀罪》，《检察日报》2008年9月24日。
林东茂：《
刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第122页。笔者也曾经赞成这种观点，参见前引，张明楷书，第145页。
前引⑻，山中敬一书，第236页以下。
参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第259页以下。
前引，蔡圣伟书，第225页。
Vgl．，Kristian Kuhl，Strafrecht Allgemeiner Teil，3．Aufl．，Verlag Vahlen 2000，S．143．
前引，蔡圣伟书，第226页。
同上书，第223页。
参见前引，蔡圣伟书，第251页以下。
参见前引⑹，H．Jescheck／T．Weigend书，第605页以下。
前引⒁，《德国刑法典》，第195页。
前引⑹，H．Jescheck／T．Weigend书，第606页。
同上。
参见前引⑹，团藤重光书，第143页以下；前引⑶，山口厚书，第74页；大谷实：《
刑法讲义总论》，成文堂2010年版，第141页；金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第466页。
《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第60页。
参见前引⑹，H．Jescheck／T．Weigend书，第607页。
BGH 7，287，288．同上书，第607页。
Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4．Aulf．，C．H．Beck 2006，S．330．
参见前引⑵，高铭暄等主编书，第76页；前引⑵，陈兴良书，第124页；前引，张明楷书，第140页；曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第90页；等等。
参见西田典之：《
刑法各论》，弘文堂2010年版，第32页以下。
大谷实：《
刑法讲义各论》，成文堂2007年版，第71页以下。
参见张明楷：《
刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第47页以下。
