由于先前行为原本被视为一种形式的法义务（保证人就是实施了先前行为的人），所以，只要对先前行为进行实质的限定，使先前行为同时具备实质的法义务根据，那么，一定的先前行为就能成为作为义务的发生根据。

　　二、先前行为的基本性质

　　德国、日本以及我国台湾地区的学者在探讨实质的法义务时，就先前行为产生了完全对立的观点。

　　一种观点认为，只有先前行为可以成为作为义务的来源。该说认为，不作为犯与作为犯存在构造上的差异：作为具有原因力，不作为从自然性质上看不具有原因力，只不过是利用了既存的因果流程。为了消除这一差异，使不作为犯与作为犯具有构成要件上的等价性，要求“不作为人在其不作为以前，自己就设定了向侵害法益方向发展的因果关系”。因此，要成为作为义务的根据，必须有不作为者基于故意或过失的先前行为，而且仅此就够了。[11]

　　根据这一观点，司机撞人后故意逃走的，构成不作为的故意杀人罪；失火后故意从现场逃走的，构成不作为的放火罪。这一学说最大的优点是，依据事实的判断明确界定不作为犯的成立范围，但也存在疑问。首先，它否定了不作为的原因力。于是，结果由先前行为引起，不作为犯罪本身就不存在了。换言之，不作为犯的处罚对象是不作为及其造成的结果，但这种观点将先前行为当作处罚对象。其次，这种观点不当缩小了不作为犯的成立范围。例如，这种观点否认了接受保护义务场合的不作为犯。于是，母亲不给婴儿哺乳致其死亡的，不成立杀人罪；值班医生不救助危重病人导致病人死亡的，也不成立不作为犯罪。[12]但是，这样的结论明显不当。最后，这种观点将先前行为限定为有故意、过失的行为，又不当缩小了不作为犯的处罚范围。

　　与此对立的观点是，完全否认先前行为能够产生作为义务。

　　德国的许迺曼教授坚持以对结果原因的支配为标准的一元的正犯体系，整个体系以“对造成结果的原因有支配”为上位概念，然后区分两种情形：一是作为犯中的犯罪支配，二是保证人身份犯中对于某一社会领域的控制支配。但是，危险的先前行为无法与其他真正以支配关系为基础的保证人地位相比较，亦即，没有对侵害来源（危险源）或者脆弱法益的事先的控制支配，所以，实施危险的先前行为的人并不处于保证人地位。[13]在许迺曼教授看来，只有当行为人对危险源或者脆弱的法益，事先存在一种常态的控制支配关系时，才产生作为义务。这一观点实际上是对机能二分说更为实质的归纳与要求。德国刑法第13条第1款规定：“行为人不防止属于刑法的构成要件的结果，只有当他在法律上必须保证该结果不发生，并且当该不作为与通过作为实现法律的构成要件相当时，根据本法才是可罚的。”[14]显然，许迺曼教授旨在通过说明不作为与作为都是对结果原因的支配行为，进而肯定不作为与作为的等价性。

　　我国刑法没有类似于德国刑法第13条第1款的规定。由于对不作为的故意杀人与作为的故意杀人适用同一刑法条文，所以，只有当不作为致人死亡的行为本身确实符合了“故意杀人”的构成要件时，才能将其认定为故意杀人罪。换言之，在我国，要求不作为与作为具有等价性，也只是意味着不作为必须符合刑法规定的构成要件。在作为犯的场合，作为方式的杀人是死亡的原因，行为人支配了这一原因。因此，要认定不作为成立故意杀人罪，也要求行为人支配了死亡的原因。就此而言，将实质的法义务限定为对结果原因的支配，是正当的、可取的。问题在于，在行为人实施了危险的先前行为时，不防止实害结果发生的行为，是否存在对结果原因的支配？本文持肯定回答。

　　由作为导致法益侵害的过程表现为，制造危险（行为制造了他人死亡的危险）→危险增大（他人的死亡危险增大）→实害结果的现实化（他人死亡）。要使不作为犯符合作为犯的构成要件，一方面，要求有危险的产生→危险增大→实害结果的现实化的过程；另一方面，要求行为人处于阻止危险的地位，却又没有阻止既存的危险。[15]按照德国的机能二分说，可以将不作为导致法益侵害结果的过程分为两种类型：其一，由于某种原因（如人为的或法益主体自身的原因等）法益处于脆弱（或者无助）状态，因而出现危险→危险增大→实害结果的现实化。在这一过程中，当脆弱的法益依赖于特定人时，特定人对法益的保护是一项实质的法义务。当特定人同时具有形式的法义务来源时，该特定人就成为保证人。其二，由危险源产生的危险→危险增大→实害结果的现实化。在这一过程中，只有切断危险源才能避免实害结果的发生，切断危险源是一项实质的法义务。其中，对危险源具有监督（支配）义务的人，同时具备形式的法义务来源，成为保证人。[16]当然，上述两种类型的区分不是绝对的，而可能相互交叉。[17]

　　一方面，先前行为使法益处于脆弱的、需要有人保护的状态时，如果不采取有效措施，危险就会现实化。在此意义上说，先前行为产生的是保护义务。对此，可以做以下比较：其一，可以与亲属关系产生的保护义务相比较。即使采取结果原因支配说，也会肯定父母对未成年子女的保护义务。[18]例如，在甲意外伤害了未成年人X的场合，X的父母乙具有救助义务。诚然，在乙履行救助义务时，甲不必履行救助义务。但是，在乙不能或者没有履行救助义务时，或者在乙要求甲救助X时（这是常见的现象），没有理由认为甲没有救助义务。其二，可以与自愿接受危险的情形相比较。在自由的社会，一个人基于自己的意志选择了对脆弱法益的保护事项时，就应当肯定其具有保证人地位。[19]例如，一个自愿将弃婴抱回家的人，有义务抚养该婴儿。既然自愿防止他人制造的危险的人都能产生作为义务，那么，对于自己制造了危险的人，更应当产生作为义务。其三，可以与制造危险的作为犯相比较。既然法秩序普遍要求所有的人必须防止自己制造威胁他人法益的危险，那么，就没有理由在一个人制造了这种危险之后，反而不必防止这种危险变成实害。[20]显然，只有肯定先前行为是作为义务的来源，才能使作为与不作为之间保持协调关系。

　　另一方面，当先前行为成为危险源时，在危险增大的过程中，如果不采取积极措施，就会使危险变成实害。在此意义上说，先前行为产生的是安全义务。首先，不可否认的是，在现代的复杂社会，社会分工是必要的，对于危险来源事先确定了管理者，对脆弱的法益事先也确定了保护者。但是，与对危险源存在事先控制的人具有保证人地位相比较，先前对法益制造了危险的人，更应当具有保证人地位。其次，当先前行为成为危险源时，实施了先前行为的人，也是最应当、最容易采取有效措施防止实害结果发生的人。例如，事前安放了爆炸物的人，最应当、最容易防止爆炸事故；事前拘禁了他人的人，最应当、最容易释放他人；驾驶车辆撞倒行人的司机，最应当、最容易采取有效措施防止实害结果发生。要求这样的人控制自己先前行为的危险，既是社会分工的要求，也是有效保护法益的要求。

　　由此可见，对危险源或者脆弱法益的支配，并不限于事先的常态支配。换言之，不能单纯从客观事实上考察行为人事先是否支配了危险源或者脆弱的法益，还必须根据社会分工的原理，规范地考察行为人是否支配了危险源或者脆弱的法益。“如果自己制造了一个会威胁到他人法益的危险，那么从‘禁止侵害他人’这个普遍的禁止命令中，也会导出‘应排除（或控制）自己所制造的危险’这样的作为诫命。”[21]在自由的社会，国民具有行动的自由。但是，一方面，国民的行动不能侵害他人的法益，否则，会承担相应的法律后果；另一方面，国民的行动给法益造成危险时，必须防止危险的现实化，这是社会的一般信赖原则。倘若任何人不必防止自己行为制造的危险，要么，其制造的危险只能由他人防止，其他国民就没有自由可言；要么，任由危险现实化，法益就得不到保护。况且，随着社会生活的复杂化、科学化、高度技术化，对于个人而言，社会就像一个巨大的黑匣子，不可能进行主体性的控制。与此同时，个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大，人们不知瞬间会发生何种危险与灾难。[22]危险的突发性是当今社会的重要特征，同样，任何法益随时可能脆弱化。在这样的社会背景下，将作为义务的来源限定为对危险源或脆弱法益的事先的常态支配，既过于严格，也不符合社会现实。[23]