（4）前行为是过失的作为，后行为是故意的不作为，侵犯的法益不同或者相同的，通过立法途径解决。例如，过失引燃垃圾桶，发现幼儿正走向垃圾桶，不加阻止而离开，导致幼儿被烧死。再如，过失将他人锁在房间，发现后为了教训被害人而决定多关半天。许玉秀教授主张，对于前一种情形，应当通过设立过失加故意的结果加重犯来解决；对于后一种情形，则需要通过设立过失中止犯的规定，以奖励过失行为人阻止结果发生。但是，其一，这种方法论存在问题。亦即，自己的观点在解释论上行不通时，就谋求立法的做法，并不合适。换言之，既然自己的观点在解释论上行不通，就表明自己的解释是失败的，应当寻求另一种解释论。其二，不管是设立过失加故意的结果加重犯的规定，还是设立过失中止犯的规定，都不是理想的立法建议。一方面，结果加重犯本来就是结果责任的残余，[32]与其增设过失加故意的结果加重犯，不如承认先前行为引起作为义务，直接将后面的不作为认定为故意犯罪。另一方面，过失犯本来就只有既遂犯，而没有未遂犯，何以设立过失中止犯的规定？
此外，许玉秀教授并没有考虑到先前行为既无故意、也无过失的情形。所以，其解释方案也是不全面的。
由上可见，完全否认先前行为能够成为不作为犯的义务来源是不合适的。换言之，应当承认先前行为是不作为犯的义务来源之一。
我国刑法事实上肯定了先前行为能够成为不作为犯的义务来源。例如，根据刑法第133条的规定，犯交通肇事罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑。刑法之所以仅在交通肇事罪中将逃逸规定为法定刑升格的情节，就是因为在交通肇事的场合，有需要救助的被害人，进而促使行为人救助被害人。由于行为人的先前行为（包括构成交通肇事罪的行为）使他人生命处于危险状态，产生了作为义务，不履行作为义务的行为，当然能够成为法定刑升格的根据。[33]
承认先前行为是作为义务的来源，也可以解决司法实践面临的难题。
例如，最高人民法院2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”应当认为，这一解释结论具有妥当性。但是，由于我国刑法仅承认故意的共同犯罪，所以，如果不从先前行为出发理解司法解释的这一规定，就会认为，这一规定意味着过失的交通肇事罪包含了故意的结果加重犯，这是难以被人理解和接受的。如上所述，交通肇事的行为人使被害人身受重伤时，实际上因先前行为产生了救助义务。因逃逸致人死亡，实际上是因不履行救助义务而致人死亡。此时，肇事者是负有作为义务的人，教唆肇事者逃逸，就是教唆肇事者实施故意的不作为犯‘（基本犯，相当于遗弃罪）。在肇事者的不作为造成了被害人死亡的加重结果时，只要教唆者对加重结果具有预见可能性，教唆者也要对加重结果承担责任。概言之，当指使者指使肇事者逃逸，对肇事者适用因逃逸致人死亡的法律规定时，对指使者也应适用因逃逸致人死亡的规定。但应肯定的是，由于肇事者是负有作为（救助）义务的人，所以，指使者只是逃逸的教唆犯。基于同样的理由，帮助肇事者逃逸的，也能成立帮助犯。[34]
再如，承认先前行为是作为义务的来源，有利于解决产品召回责任问题。如所周知，在伪劣产品泛滥的时代，要求制造者回收危险产品，已成定论。否认先前行为是作为义务来源的许迺曼教授，也否认制造者具有回收危险产品的义务，主张按先前的过失行为处罚。[35]例如，制造的危险产品致人死亡的，认定为过失致人死亡罪即可。但是，这种做法并不理想。其一，在制造者虽然制造了危险产品，但制造、销售时并无过失，事后才发现所制造的产品具有侵害生命、身体的危险时，由于先前行为并无过失，如果不将先前行为当作作为义务的来源，就不能以犯罪论处。这便形成了不应有的处罚漏洞。其二，在我国，过失致人死亡、过失致人重伤的处罚范围实际上比德国、日本窄。最为典型的是，在我国，生产、销售伪劣产品的行为致人重伤、死亡的，成立结果加重犯，而不是成立单纯的过失犯罪。可是，生产、销售伪劣产品罪是故意犯罪。所以，即使行为人制造、销售伪劣产品时具有过失，但由于过失生产、销售伪劣产品的行为并不成立犯罪，如果不将先前行为当作作为义务的来源，也难以认定为犯罪。即使认定为过失致人死亡罪、过失致人重伤罪，也不能保持刑法的协调。其三，或许有人认为，由于行政、经济法律规定了行为人应当回收危险产品，所以，行为人不履行危险产品回收义务的，属于没有履行法律规定的义务，因而成立不作为犯。可是，这种观点回到了形式的法义务论，不能回答为什么违反其他法律的行为能够直接成立刑法上的犯罪这样的问题。不难看出，以危险的先前行为为根据要求危险产品的制造者履行回收义务是最恰当的。
综上所述，应当肯定一定的先前行为能够产生作为义务。但不可否认的是，对先前行为不加限定，导致不当扩大处罚范围，也是不合适的。
问题是如何限定？以往的德国帝国法院的判例，不问先前行为违法与适法，有责与无责，甚至只要先前行为是结果的一个条件时，就赋予行为人以作为义务，因而广泛地认定不作为的可罚性。但是，在学说上，在19世纪初，斯鸠别尔（Stubel）就认为，只有当先前行为是可罚的或者至少是违法行为时，才能成为作为义务的发生根据。19世纪后叶，刑法理论普遍主张应当对基于先前行为的作为义务进行某种限制。特别是“二战”以后，要求先前行为具有义务违反性，成为最有力的学说（义务违反性要求说），这种观点也被德国联邦法院采纳。[36]
但是，义务违反性要求说存在疑问。首先，当先前行为成为作为义务的来源，进而肯定不作为构成犯罪时，并不是将先前行为作为处罚根据。既然如此，就没有理由将先前行为限定为违反义务的行为。换言之，同样是制造了危险的先前行为，没有理由认为只有其中违反义务的行为才产生作为义务。其次，义务违反的界限并不明确。在德国，虽然义务违反要求说得到了诸多支持，但是，只有鲁道菲（Rudolphi）教授作了较为具体的说明。“按照鲁道菲的观点，义务违反性的界限，由有关共犯的法律上的特别规定、答责性原理、分则的构成要件解释以及不法论的一般原则来决定。”[37]不难看出，义务违反并没有一个明确的标准。再次，要求先前行为违反义务，在很大程度上是为了将正当防卫排除在先前行为之外。但如后所述，正当防卫产生了过当的危险时，同样产生作为义务。最后，从我国的相关法律规定来看，行为人基于先前行为所引起的作为义务，并不以违反义务为前提。例如，道路交通安全法第70条第1款前段规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。”显然，抢救受伤人员的作为义务，并不以驾驶人违反交通运输管理法规为前提。表面上看，抢救受伤人员的作为义务源于法律规定，但该法律规定的根据则是行为人的先前行为。
本文认为，使刑法保护的具体法益面临紧迫的危险，是先前行为成为作为义务来源的实质根据。第一，先前行为对刑法所保护的具体法益造成了危险。对不受刑法保护的利益造成的危险，不能成为作为义务的来源。但是，如后所述，不必要求先前行为具有违法性。例如，在阻却违法的紧急避险行为给第三者造成法益侵害的危险时，紧急避险人具有救助义务，但紧急避险行为本身并不违法。再如，X抢劫未遂后逃走，甲、乙、丙为了将X抓获归案而追赶，X在前方无路可逃时坠入深水中。甲、乙、丙的追赶行为并不违法，但的确给X的生命制造了危险，不能否认他们有救助义务。第二，危险明显增大，如果不采取积极措施，危险就会立即现实化为实害。例如，甲的先前行为致人重伤，并具有造成死亡的危险。此时，甲具有救助义务。反之，乙在被害人的工作单位，使用暴力使被害人的手指骨折，然后离开现场。手指骨折这一伤害结果并不会使死亡危险明显增大，乙的行为不可能成立不作为的故意杀人罪。第三，行为人对危险向实害发生的原因具有支配。亦即，在当时的情况下，先前行为人是最应当防止实害结果发生的人；或者说，没有其他人更应当优先保护法益，否则，就应当由其他人保护法益。例如，甲在高速路上撞伤他人时，交通警察刚好就在身边，此时应当由警察将伤者送往医院抢救。此外，行为人对法益制造危险后，第三者基于自己的意志防止结果发生时（如甲意外撞伤丙后，乙迅速将丙送往医院抢救脱险），也不要求前行为人履行结果防止义务。不过，在这种场合，并不是说甲没有救助义务，只是因为乙的自愿救助行为使甲丧失了对结果原因的支配。
