不作为犯中的先前行为
张明楷
【摘要】应当以形式考察与实质考察相结合的方法，探讨不作为犯的作为义务的发生根据。仅肯定先前行为是作为义务的发生根据，或者完全否定先前行为是作为义务的发生根据，都不妥当。但是，如果不对先前行为进行实质的限定，就会无限扩大不作为犯的处罚范围。先前行为具备下列条件时，才能成为作为义务的发生根据：第一，对
刑法所保护的具体法益造成了危险；第二，危险明显增大，如果不采取积极措施，危险就会立即现实化为实害；第三，行为人对危险向实害发生的原因具有支配。不作为、具备违法阻却事由的行为、过失犯罪行为与故意犯罪行为，均可能成为产生作为义务的先前行为。危险的先前行为不仅是不真正不作为犯的义务来源，而且是非典型的真正不作为犯的义务来源。
【关键词】不作为犯；作为义务；先前行为
【全文】
刑法理论将不作为犯分为真正不作为犯与不真正不作为犯。在真正不作为犯的场合，刑法不仅明文规定了不作为犯的行为主体，而且将不作为本身规定为构成要件的行为，因此，肯定真正不作为犯完全符合罪刑法定原则。但是，肯定不真正不作为犯面临着是否违反罪刑法定原则的问题。
为了确保处罚不真正不作为犯符合罪刑法定原则，德国、奥地利、日本等国的刑事立法、刑法理论与判例，将基于保证人地位的作为义务，视为不真正不作为犯的成立要件。亦即，负有防止结果发生的特别义务的人是“保证人”，其防止结果发生的特别义务就是作为义务。所以，刑法理论首先要确定哪些人是负有防止结果发生的特别义务的人，即确定特别义务来源于何处（作为义务的发生根据）。
关于作为义务的发生根据，经历了从形式的法义务说到实质的法义务说的发展过程。这是因为，既然以自由主义为基础的刑法原则是，只要没有积极地实施某种行为就不得处罚，那么，只有具备实质的根据时，才能以刑罚威慑强制人们实施一定的作为。所以，需要从实质上理解基于保证人地位的作为义务。尽管如此，仍然有许多问题悬而未决，其中最具争议的是先前行为。
一、先前行为的理论前提
关于作为义务的来源，我国刑法理论一直采取形式的法义务论。较早的刑法教科书采取了形式的三分说，即作为义务来源于其他法律规定、职务（或业务）以及先前行为。[1]近来的刑法教科书增加了法律行为（如合同），采取了形式的四分说。[2]
形式的法义务论既存在理论上的缺陷，也导致司法实践中确定的保证人范围不合理。
其一，根据形式的四分说，只要行为人负有其他法律规定的义务，就成为保证人，如果不履行义务，就承担刑事责任。可是，这种观点难以回答如下问题：一个以作为方式违反了其他法律的行为，并不直接成立刑法上的犯罪；既然如此，为什么一个以不作为方式违反了其他法律的行为，反而可以直接成立刑法上的犯罪？再如，对于违反合同的行为，为什么不是仅按合同法处理，而可以直接认定为犯罪？[3]
其二，形式的四分说将其他法律规定的义务视为作为义务的首要来源（旨在说明作为义务是法律义务而不是道德义务），可是，在一些场合，即使行为人没有履行其他法律规定的义务，也不成立犯罪。例如，消防法第5条规定：“任何单位和个人都有……报告火警的义务。”第44条规定：“任何人发现火灾都应当立即报警。”然而，普通公民发现火灾后不报警的不作为，并不成立放火罪，也难以成立其他任何犯罪。由此可见，形式的四分说自相矛盾。
其三，形式的四分说对某些应当处罚的行为不能提供合理根据。例如，成年男子甲一人在家时，邻居？岁的女孩主动对其实施猥亵行为，但甲并不制止。认定甲的行为属于作为并不合适，宣告甲的行为不构成犯罪更无道理。[4]可是，根据形式的四分说，甲却缺乏作为义务的来源，不是保证人，但这种结论难以被人接受。再如，按照约定为他人抚养婴儿的乙，故意不提供食物导致婴儿死亡时，即使约定无效或者已经超过了约定的期限，对乙也应当以不作为犯论处。但是，若按照形式的四分说，乙也不具备作为义务的来源。
从形式上理解先前行为，问题更为严重，突出地表现在不当扩大不作为犯的处罚范围。例如，男子与女子经过一段时间恋爱后提出分手，女子不同意，声称如果分手就自杀，男子仍然决意分手。于是，女子在男子面前自杀，男子既不制止，也不送医院抢救。对于这类案件，以往的司法实践大多以先前行为为根据，认定男子的行为构成不作为犯罪。[5]可是，恋爱也好、分手也罢，都是普通的、正常的、没有危险的行为。将这种行为认定为先前行为，使行为人承担由此引起的一切结果的责任，就意味着国民的一举一动都使其负有作为义务，显然违背刑法保障国民自由的基本原理。
众所周知，德国、日本以往也采取形式的法义务论。[6]但由于形式的法义务论存在明显的缺陷，德国、日本早就开始探讨实质的法义务来源。现在的德国，占支配地位的观点是将作为义务分为对脆弱的（无助的）法益的保护义务和对危险源的监督义务。[7]这种机能二分说也得到了部分日本学者的赞成。例如，山中敬一教授进一步将保护义务分为规范的根据、制度的或任意的根据与机能的根据，将监督义务分为对管理危险物的监督义务、对第三者的监督义务以及制造了危险的行为人负有的结果防止义务。[8]由于机能二分说具有明显的形式的法义务论的痕迹（表现为将各种形式的法义务来源进行了归类），所以，德国、日本的部分学者试图为作为义务找到一个实质的根据，以便采取单一的标准。如后所述，德国的许迺曼（Schunemann）教授提出了结果原因支配说，并得到了日本学者山口厚教授的支持。这一学说的核心内容是，只有当行为人支配了结果发生的原因时，该行为人才具有作为义务。对结果发生原因的支配，可以分为对危险源的支配（控制）与对法益的脆弱性的支配。[9]
但是，仅从实质上判断行为人是否控制了危险源，是否支配了脆弱的法益，而不加以形式的限制，就缺乏明确性，导致有时不当扩大、有时不当缩小不作为犯的处罚范围。突出的问题表现在：如何判断行为人是否支配了法益的脆弱性？例如，甲在野外狩猎时，发现了一个被遗弃的婴儿。此时，没有第三者在场，婴儿的生命完全依赖于甲，甲也很容易保护这一脆弱的法益，能否认定甲对脆弱的法益具有支配性？倘若得出肯定结论，那么，只要甲不救助，就构成不作为犯罪。但是，这一结论意味着偶然的事实导致一个人陷入犯罪（如果甲不去狩猎或者狩猎时没有经过此地，则不可能犯罪），使国民丧失预测可能性。如果得出否定结论，那么，为什么在脆弱的法益完全依赖于甲时，却认为甲没有支配脆弱的法益？由此可见，即使将对结果发生原因的支配分为对危险源的支配与对法益的脆弱性的支配，也必须进一步提出判断“支配”的标准。亦即，需要根据社会分工的原理，从形式上判断行为人是否应当承担作为义务。形式的法义务旨在使谁有义务明确化，从而实现法的安定性。换言之，在进行实质的考察时，“不允许忽视义务的发生根据。否则，保证人的义务就有被无限扩大的危险。所以，应当谋求形式的考察方法与实质的考察方法的结合”。[10]
