与此相适应，下列情形不能成为作为义务的来源：第一，行为并没有制造、增加危险的，不产生作为义务。例如，过路人将路边的弃婴抱到民政机关门前的，高速公路上的司机将被前一车辆撞伤的被害人送到加油站后放置不管的，一同进餐的人将醉酒者送回其住处的，即使后来被害人因没有得到救助而死亡，行为人也不承担不作为犯的责任。特别需要指出的是，先前的行为并没有导致危险，而是被害人基于自主决定使自己陷入危险的，该先前行为不产生作为义务。如前所述，在恋爱过程中提出分手的一方，对另一方的自杀、自伤无作为义务。即使行为人与被害人曾经发生过性交乃至使被害人怀孕，也不例外。第二，行为虽然制造、增加了危险，但是该危险并不紧迫或者微不足道的，不产生作为义务。例如，甲将自己的一把利刀递给乙观看时，乙突然持刀伤害丙。即使甲在现场，也不产生作为义务。[38]第三，行为制造、增加的危险属于被害人的答责范围时，行为人不具有作为义务。例如，甲将吸食毒品的工具借给乙吸食毒品，乙因吸食过量造成身体伤害。对此，甲不承担不作为的故意伤害罪的责任。[39]
基于先前行为引起的不作为，并不只是先前行为的违法性的承袭。因为在不作为犯中，能够成为处罚对象的并不是先前行为，而是后来的不作为。对先前行为违法性的单纯承袭，难以为不作为犯提供处罚根据。而且，产生作为义务的先前行为，并不以具有违法性为前提。至于对先前行为与后来的不作为，能否评价为一个行为，则不能一概而论。[40]在先前行为引起作为义务的场合，行为人的不作为是先前行为的危险现实化的过程。如果没有先前行为，实害结果不会发生；如果有先前行为但行为人履行了作为义务，实害结果也不会发生。所以，先前行为与后来的不作为共同成为结果发生的原因。因此，一方面，如果行为人对先前行为没有责任（如没有故意与过失），就只能追究后面的不作为的刑事责任。另一方面，如果行为人对先前行为有责任，就需要进一步考察先前行为与后面的不作为是一个行为还是两个行为，是侵害了一个法益还是侵害了数个法益，据此进一步判断是构成一罪还是数罪。
三、先前行为的具体内容
如前所述，产生作为义务的先前行为，必须是给刑法保护的具体法益造成紧迫危险的行为。以下就几个相关问题展开进一步讨论。
（一）不作为能否成为先前行为
本文认为，不作为也能成为先前行为。例如，房屋主人没有留意屋顶所铺的瓦片是否稳固，瓦片掉落下来致人受伤的，主人有救助的义务。[41]或许有人认为，在这种场合，仅以前一个作为义务（对危险源的监督义务）为根据得出行为人对受伤者有救助义务即可。事实上并非如此。瓦片砸伤被害人时，主人就需要对该伤害负责。对该伤害负责的根据，就是主人对屋顶瓦片掉落下来会砸伤人的监督义务。而、瓦片砸伤他人后，在他人有生命危险时，则是基于先前的不作为产生的救助被害人的另一作为义务。对危险源的监督义务不能直接引申出主人有救助受伤者的义务。此外，倘若仅以前一作为义务说明主人有救助义务，容易得出主人仅有过失而无故意的结论。这显然不妥当。以发生在美国的真实案件为例。被告人克内勒饲养了一对凶猛的加纳利犬。2001年1月的一天，克内勒带着公狗到公寓楼顶散步后返回她所住的6楼房间。走到6楼走廊时，公狗突然挣脱狗链，向正准备进家门的女邻居扑上去狂咬。此时，母狗见状也冲出克内勒家的房门，参与了对被害人的撕咬。撕咬持续了10多分钟，被害人身上的伤口不少于77处，最终死亡。克内勒事先没有给公狗带上口套，在公狗咬人的过程中，没有向周围求助，没有取来武器制伏恶狗，也没有拨打紧急报警电话。美国加州法院推翻了过失杀人的定性，最终认定为谋杀罪。[42]显然，倘若克内勒只是没有履行对危险源的监督义务（没有给公狗带上口套，没有防止公狗咬人），导致公狗突然将被害人咬伤或者咬死，就仅成立过失致人死亡罪。在本文看来，之所以能够认定克内勒的行为构成谋杀罪，是因为她在先前的不作为引起了侵害法益的危险之后，故意不保护被害人的生命。由此可见，应当承认不作为也可能成为先前行为。
（二）具有违法阻却事由的行为能否成为先前行为
按照结果无价值论的观点，行为客观上造成了法益侵害的危险时，如果没有同时保护另一更为优越或者至少同等的法益，就是违法行为。因此，一般来说，创造了法益侵害危险的先前行为，都是违法行为。换言之，可以成为作为义务来源的先前行为，一般是违法行为。
问题出在一种行为客观上侵害了法益，同时保护了另一更为优越或者至少同等法益的场合。亦即，具有违法阻却事由（或正当化事由）的行为能否成为产生作为义务的先前行为？
首先可以肯定的是，紧急避险人对于遭受损害的无辜第三者具有作为义务。对此没有争议。这也是德国刑法理论不要求先前行为具有违法性的重要原因。问题出在正当防卫。有学者指出：“正当防卫者的保证人地位，应当是否定的。不法侵害他人权利，必须预估遭到反击的后果，并自行承担此项后果。对于陌生人，任何人都没有保证人地位，没有救助义务；如果认为防卫者对于不法侵害者有保证人地位，无异承认侵害者的法律地位高于陌生人。逾越必要程度的防卫（防卫过当），才可能有保证人地位，例如：弱女子顺手牵羊，店员持棒球棍重击，店员必须将伤者送医。承认恰当防卫者有保证人地位，将使正当防卫形同防卫过当，甚至将正当防卫者与不法侵害者等同看待。这对于正当防卫者是不公道的看待。”[43]但是，这种观点过于绝对。在本文看来，需要分清不同情形处理：其一，如果正当防卫造成被害人死亡也不过当时，正当防卫人并无救助义务。其二，如果正当防卫致人伤害，并未过当，而且该伤害不可能导致死亡，亦即没有过当的危险，正当防卫人也没有救助义务。其三，如果正当防卫造成了伤害（该伤害本身不过当），具有死亡的紧迫危险，发生死亡结果就会过当，那么，应当肯定正当防卫人具有救助义务。司法实践所面临的问题是，就正当防卫而言，在防卫人造成不法侵害人重伤，不法侵害已经停止，而防卫人却既不报警也不将不法侵害人送往医院抢救，导致流血过多而死亡时，是否成立防卫过当？如果不认定为防卫过当，明显不合适。如果认定为防卫过当，则意味着承认行为人对不法侵害人具有抢救义务（对死亡结果具有防止义务）。也许有人认为，即使认定为防卫过当，也只需要认定先前的作为行为（防卫行为）导致了死亡结果，而不是后来的不作为导致防卫过当。但是，这种观点实际上否认了不作为的原因力，也不符合案件事实。本文认为，在这种场合，应当承认先前的作为与后来的不作为共同导致了防卫过当。概言之，就上例而言，要得出防卫过当的正确结论，就必须肯定具有违法阻却事由的行为也能成为产生作为义务的先前行为。
（三）过失犯罪行为能否成为先前行为
承认危险的先前行为能够成为作为义务来源的最重要原因之一，是行为人实施先前行为时可能完全没有责任。如果将先前行为限定为有责任的行为，那么，先前行为成为作为义务来源的意义就明显减少。反过来说，即使实施先前行为时没有过失，也不影响先前行为人具有作为义务。既然如此，具有过失的先前行为以及先前的过失犯罪，更能产生作为义务。
一种观点认为，只有“不可罚的先前危险创出行为”才能成为作为义务的来源。亦即，“行为人在没有明确认识自己行为的射程时（限于未发生结果的情形）实施了自身不可罚的危险创出行为，但后来意识到危险性时而放任不管”。“例如，过失监禁他人的人，马上意识到这一点，却有意识地不释放他人而使监禁状态继续维持的情形。”“与此相对，就过失引起交通事故，使被害人身负重伤，行为人确定了这一事实，并且认识到被害人或许会死亡却逃走，被害人因而死亡的案件而言，是由第一过失（危险创出）行为实现了可罚的过失伤害罪，由于第一过失行为发生致死结果的可能性高，救助的期待可能性小，故不属于这种情形。”[44]本文不赞成这种观点。其一，既然一般性的过失行为乃至无过失的先前行为，只要创造了具体危险，就能成为作为义务的来源，那么，已经构成过失犯罪的先前行为，更应当能够成为作为义务的来源。否则，就明显不公平。例如，甲的无过失行为造成了乙的伤害后，意识到不救助就会死亡但仍然不救助的，根据上述观点成立不作为的故意杀人罪。X的过失行为造成了Y的伤害后，X意识到不救助就会死亡但仍然不救助的，反而仅成立过失致人死亡罪。这明显不公平。其二，上述观点将不属于先前行为引起作为义务的情形作了限定，即可罚的先前行为造成致死结果的可能性高。但是，任何稍微重一点的伤害，只要不救助，都有可能导致死亡，反之，即使相当严重的伤害，只要救助，也有可能挽救生命。如果认为只要结果可以归属于可罚的先前行为就否认后面的不作为，显然使不作为的成立范围过窄。其三，过失实施先前行为时，并不意味着救助的期待可能性小。是否具有履行义务的期待可能性，不是取决于先前行为是否可罚，而是取决于履行义务时的附随情形。
