（四）故意犯罪行为能否成为先前行为
不管是认为故意犯比过失犯的违法性重（行为无价值论的观点），还是认为故意犯比过失犯的责任重（结果无价值论的观点），都只是表明二者是一种阶段关系或位阶关系，而不说明它们是对立关系。因为从违法角度来说，结果回避可能性是故意与过失的共同要件；从责任角度来说，他行为可能性是故意与过失的共同前提（或基础）。换言之，回避可能性是故意与过失的基础概念。所以，故意与过失之间的关系，是回避可能性的高低度关系，是责任的高低度关系，也是刑罚意义的高低度关系，因而是一种位阶关系。既然过失犯罪行为能使行为人具有作为义务，故意犯罪行为更能使行为人具有作为义务。[45]
诚然，当行为人没有任何违法阻却事由，基于杀人的故意将被害人砍成重伤，任其流血过多死亡时，当然只需要认定为作为的故意杀人罪。但是，基于以下几个方面的考虑，应当承认故意犯罪行为能够成为先前行为。
第一，承认故意的犯罪行为可以成为产生作为义务的先前行为，有利于实现刑法的协调。例如，甲意外地导致被害人重伤，明知如不抢救被害人就会死亡，但依然不抢救。如果满足其他条件（具有结果回避可能性与作为可能性），甲的行为无疑成立不作为的故意杀人罪。乙故意导致被害人重伤，明知如不抢救被害人就会死亡，但仍然不抢救，导致被害人死亡，如果否认故意的犯罪行为可以成为先前行为，对乙就只能认定为故意伤害罪。可是，与甲相比，乙的行为应当受到更为严重的否定评价和更为严厉的谴责。所以，只有肯定故意的犯罪行为也能成为产生作为义务的先前行为，才能肯定乙的行为也成立不作为的故意杀人罪，不致形成不协调的刑法评价。从不真正不作为犯的处罚根据来说，也能够得出相同结论。故意伤害行为导致被害人具有死亡危险时，如果行为人不救助，就完全符合不真正不作为犯的故意杀人罪的成立条件。从实质上说，行为人的先前行为制造了生命的危险，因而处于阻止生命危险的保证人地位，只要他能够阻止危险（如可以送往医院抢救）而不阻止，在具有避免死亡的可能性的前提下，就成立不作为的故意杀人罪。
第二，承认故意的犯罪行为可以成为先前行为，有利于解决正当防卫问题。例如，“行为人在登上某班机后，于机上安装了一枚定时炸弹，想要和其他乘客同归于尽。飞机上的其他人于飞机起飞后知悉此事，但无法找到炸弹，于是使用暴力逼迫行为人取出炸弹并解除设定。”在此例中，“机上的乘客可以用一切适当（有效）的方法来强制逼迫行为人说出炸弹之所在，此系属正当防卫权的行使。但这是只有在我们将后随的不作为也理解成不法时，才能够得出的结果。”[46]换言之，行为人安装了定时炸弹后，给法益带来了危险，具有解除的义务，。不解除的行为就是不作为的违法行为，乘客当然可以实施正当防卫，迫使其履行义务（说出炸弹所在位置或解除炸弹）。如果认为先前安装定时炸弹的故意犯罪行为并不产生作为义务，那么，因为其作为形式的违法行为没有正在进行，就难以进行正当防卫。或许人们认为，正当防卫成立所要求的“不法侵害正在进行”，并不表示只能在行为时进行防卫，只要法益处于紧迫的危险之中，都可以进行防卫。所以，在安置炸弹之后，虽然安置行为已经结束，但在炸弹爆炸之前法益一直处于紧迫的危险状态，可以针对先前的作为进行正当防卫。可是，一方面，针对作为行为的防卫只能是使其不再作为，而本案中的防卫并不是让行为人不再作为，而是让其实施其种“作为”（说出炸弹所在位置或解除炸弹）。换言之，在上例中，行为人在安装炸弹之后，要通过其不作为（不解除炸弹）来实现其犯罪计划。所以，正当防卫的对象就应当是这个不作为，而不是先前的作为。[47]正因为如此，“德国文献才会发现，若要能够针对此一危险状态行使正当防卫，就必须先赋予作为的行为人排除此一危险状态的法律义务，之后才能针对他的不作为（让危险状态持续）来主张正当防卫。”[48]另一方面，对不作为犯的防卫限度明显不同于对作为犯的防卫限度。在上例中，不可能按先前安置炸弹的作为确定防卫限度。亦即，对不作为的防卫，以迫使行为人履行义务为必要限度。于是，在作为犯中，防卫行为可能是致人死亡的方法；但在不作为犯中，不可能是使行为人死亡的防卫方法。此外，对作为犯的防卫，只要制止了作为行为本身，就不能再防卫；但对不作为犯的防卫，只要行为人履行了义务，就不能再防卫。在上例中，只要行为人说出了炸弹的位置，就不能再防卫。所以，将先前行为作为防卫对象是不合适的，而要使不作为成为防卫对象，就必须肯定故意犯罪行为是产生作为义务的先前行为。
第三，承认故意的犯罪行为可以成为先前行为，有利于解决共同犯罪问题。例如，甲以杀人故意将被害人乙砍成重伤，随后，甲看到了乙躺在血泊之中的痛苦表情，顿生悔意，打算立即叫救护车。此时，无关的第三人丙却极力劝阻甲，唆使其放弃救助的念头，乙因失血过多而死亡。在此例中，如果否认故意的犯罪行为可以成为先前行为，就意味着丙不可能成立犯罪。如所周知，不作为犯实质上是身份犯，即负有作为义务的人才能成为不作为犯的正犯。丙并不负有作为义务，不可能成立不作为犯的正犯。根据限制从属性说的原理，只有认定甲的故意杀人行为产生了救助义务，其后来的不作为也属于杀人行为，才能认定丙成立不作为杀人的教唆犯。[49]
承认故意的犯罪行为可以成为先前行为，面临的障碍是罪数问题。
首先，可以肯定的是，承认故意的犯罪行为可以成为先前行为后，如果案件事实中的作为与不作为应当评价为两个行为，行为侵害了两个法益，行为人对两个法益侵害事实都具有责任时，应当实行并罚。例如，行为人违反森林法的规定，非法采伐珍贵树木，树木倒下时砸着他人头部，行为人明知或者应知不立即救助他人就会导致死亡结果，但未予救助。非法采伐珍贵树木是刑法第344条规定的犯罪行为，但第344条并没有就该罪规定死亡结果，换言之，造成死亡的行为以及死亡结果不能评价在非法采伐国家重点保护植物罪中。在这种情况下，应当将非法采伐珍贵树木的犯罪行为，视为导致行为人负有抢救义务的先前行为，从而视案情将不救助行为认定为不作为的故意杀人罪或过失致人死亡罪，与非法采伐国家重点保护植物罪实行并罚。
其次，在许多情形下，即使承认故意的犯罪行为可以成为先前行为，也可能仅认定为一罪。例如，以作为形式故意伤害他人，在具有死亡危险的情况下不救助的，只能认定为一罪（一个故意杀人罪或者一个故意伤害致死罪）；再如，以作为形式故意杀人，在具有死亡危险的情况下不救助的，也只能认定为一个故意杀人罪。从结论上说，对上述行为认定为一罪是合理的，问题是如何说明理由。德国刑法理论认为，在上述案件中，故意的作为犯与不作为犯处于“不纯正竞合”的关系。其中，有学者认为，二者处于法条竞合中的补充关系；有学者认为后者属于“共罚的事后行为”；有学者认为属于行为单数，亦即，前阶段的作为与后阶段的不作为是一个单一的整体（行为单数）。[50]但是，其一，二者不是补充关系，因为前阶段的作为与后阶段的不作为触犯的法条并不是固定的，因而不可能归纳为补充关系。其二，不能一概认为后阶段的不作为都是共罚的事后行为或者不可罚的事后行为。这是因为，当前阶段的作为轻于后阶段的不作为，应当按照后阶段的不作为认定为犯罪。其三，将前阶段的作为与后阶段的不作为当作一个单一行为看待，也不完全合适。例如，甲故意杀乙，后来顿生悔意要叫救护车时，丙唆使甲不救助，最终导致乙死亡。承认故意的犯罪行为也能成为先前行为，目的之一就是为了认定丙成立不作为杀人的教唆犯。可是，如果将甲的前阶段的作为杀人与后阶段的不作为杀人当作一个行为，就不能认定丙成立教唆犯。因为在一个单一行为的犯罪中，教唆者不可能中途实施教唆行为。
