本文认为，认定犯罪的单复，不只是取决于行为的数量与特性，还要取决于行为侵害法益的数量。一方面，当前阶段的作为与后阶段的不作为侵害的是同一法益时，理当以一罪论处。如前阶段的作为杀人与后阶段的不作为杀人，仅侵害了同一人的生命法益，只能认定为一罪。另一方面，后阶段的不作为所侵害的法益包容了前阶段的作为所侵害的法益时，仅认定一个重罪即可。例如，故意伤害他人后，产生救助他人的作为义务；如果不履行作为义务，导致他人死亡，对死亡结果具有故意的，仅认定故意杀人罪。因为生命法益包含了身体法益。

　　值得进一步讨论的是，甲以伤害故意实施伤害行为，在被害人具有生命危险时，能够救助却故意不救助，导致被害人死亡的，是仅认定为故意伤害（致死）罪，还是应当认定为故意杀人罪。在我’国，故意杀人罪与故意伤害（致死）罪的法定刑相同（只是刑种的排列顺序不同），将甲的行为认定为故意伤害（致死）罪也能实现罪刑相适应。但应当肯定的是，从犯罪的性质来说，故意杀人罪重于故意伤害（致死）罪，只有将甲的行为认定为故意杀人罪，才能实现刑法的协调。例如，在上例中，认定甲的行为成立故意伤害（致死）罪的前提是：行为人对伤害具有故意、对死亡具有预见可能性。但是，如果与下列两种应当认定为不作为的故意杀人罪的情形相比，结论便一目了然。一种情形是：乙没有伤害的故意，但其前行为导致了足以致人死亡的伤害时，乙基于先前行为产生了作为义务，如果故意不救助，导致被害人死亡的，应认定为不作为的故意杀人罪。既然如此，对具有伤害故意的甲，更应当认定为故意杀人罪。另一种情形是，丙故意伤害他人时，对死亡结果没有预见可能性，在行为导致他人有死亡危险时，能够救助而不救助的，对此，也应认定为不作为的故意杀人罪。既然如此，对死亡结果具有预见可能性的甲，更应当成立故意杀人罪。

　　四、先前行为的作用范围

　　如所周知，德国、日本的刑法理论都只是在不真正不作为犯的范围内探讨先前行为，认为先前行为仅对确定不真正不作为犯的保证人起作用，而对确定真正不作为犯的保证人不起作用。但是，这种观点与做法存在疑问。

　　不言而喻，认为先前行为仅对确定不真正不作为犯的保证人起作用，源于真正不作为犯与不真正不作为犯的分类。德国、日本、韩国以及我国的刑法理论几乎没有争议地将不作为犯分为真正不作为犯与不真正不作为犯。但是，这种分类的标准究竟是什么以及是否合理，还是值得研究的。

　　德国与日本、韩国的刑法理论对不作为犯的区分标准并不完全相同，前者采取了实质的区分标准（实质说），后者采取了形式的区分标准（形式说）。

　　德国的通说认为，真正不作为犯是指仅仅没有履行法律所要求的义务的犯罪行为。诚然，如果实施了法律所要求的行为，就能够避免法秩序的否定评价，但是，立法者并没有将避免结果规定为不作为者的义务，也没有将特定结果的发生规定为构成要件要素。因此，真正不作为犯是行为犯的对应物。与之相对，不真正不作为犯则要求保证人履行结果回避义务，结果的发生属于构成要件要素，违反结果回避义务的保证人，对构成要件的结果具有刑法上的答责性。因此，不真正不作为犯是结果犯的对应物。[51]亦即，行为犯是只要有作为的举动就构成犯罪，而真正不作为犯是只要没有履行义务就构成犯罪；结果犯是基于作为造成构成要件结果的犯罪，而不真正不作为犯是因为没有履行义务造成构成要件结果的犯罪。例如，德国刑法第323条c规定：“行为人在发生不幸事故或者公共的危险或者紧急危难时，尽管要求和根据状况能够期待他进行救助，特别是不存在显著的自己的危险和不侵害其他重要的义务，却不予救助的，处一年以下的自由刑或者金钱刑。”[52]据此，成立本罪并不需要过问“能否避免‘结果’（如被害人的死亡）”；反之，“得到即将发生特定的重大犯罪的可靠情报的主管警官，在紧急状态下即使冒着生命危险也必须阻止犯罪，否则，他将作为该犯罪的帮助犯受到处罚。”[53]前者是真正的不作为犯，后者为不真正的不作为犯。正因为德国的通说是根据是否要求发生构成要件的结果来区分的，所以，德国有学者认为，真正不作为犯与不真正不作为犯的称谓并不理想，其中，有的学者主张使用单纯的不作为犯与加重的不作为犯的概念，有的学者主张使用主要的不作为犯与次要的不作为犯的概念，有的学者主张使用无结果的不作为犯与有结果的不作为犯的概念。[54]

　　日本与韩国刑法理论的通说认为，刑法明文将不作为规定为构成要件要素的犯罪，是真正不作为犯；刑法没有明文将不作为规定为构成要件要素，行为人以不作为方式实施通常由作为实施的构成要件行为的，就是不真正不作为犯。[55]所谓将不作为规定为构成要件要素，是指规定了不作为的行为主体和对行为使用了“没有”、“不”之类的表示不作为的表述。例如，日本刑法第218条所规定的保护责任者遗弃罪的表现形式之一是，“对于老年人、幼年人、身体障碍者或者病人负有保护责任而……对其生存不进行必要保护”[56]，其中既有行为主体的规定，也有对不作为的表述，因而是真正不作为犯。反之，刑法并没有规定不作为的杀人罪，行为人以不作为方式杀人的，则是不真正不作为犯。

　　由于德国与日本采取的区分标准不同，所以，在日本被称为真正不作为犯的犯罪，在德国可能属于不真正不作为犯。例如，根据德国刑法第315条c第1款第2项g的规定，行为人在道路交通中，违反交通安全的要求，不使停止的或者不前进的交通工具保持可辨识的足够距离的，构成犯罪。就此行为而言，法条实际上规定了不作为犯的行为主体与不作为的行为。按照日本刑法理论的观点，本罪属于真正不作为犯，但按照德国学者的观点，本罪属于不真正不作为犯，[57]因为本罪的成立要求给他人的身体、生命或者具有重大价值的财物造成危险（结果）。

　　诚然，对不作为犯完全可以采取不同的标准进行不同的分类。但是，对事物的分类，每次只能采取一个标准，所以，我们不可能将实质标准与形式标准综合起来作为标准。如果要在实质说与形式说之间进行比较，本文认为，实质说的分类不可取。

　　首先，对事物分类是有目的的，从而对根据一定标准区分出来的子项进行不同的处理。如果按照所谓构成要件是否要求发生结果来区分不作为犯，那么，只要有行为犯与结果犯的区分即可。可是，不作为犯的最大问题在于，当刑法没有明文规定保证人（行为主体）时，如何确定保证人？这是德国实质的分类没有解决的问题。

　　其次，按照德国学者的观点，不真正不作为犯又可以分为两类：一类是刑法明文规定了行为主体与不作为内容的犯罪；另一类是刑法没有明文规定行为主体与不作为内容的犯罪。如上所述，德国学者认为其刑法第315条c第1款第2项g规定的是不真正不作为犯，但德国的刑法理论与判例均认为，下列行为成立不真正不作为犯：“引起事故的机动车驾驶人，应当使被害人接受医生的治疗。否则，他可能承担杀人罪的责任。”[58]可是，在行为主体与不作为的内容已经有明文规定的情况下，对其解释与认定就不存在问题；存在问题的是，刑法没有明文规定行为主体与不作为的内容的场合。不真正不作为犯的问题就在这里。而德国刑法理论所称的不真正不作为犯的问题，只是其中行为主体与不作为的内容没有被明文规定场合的不真正不作为犯的问题，亦即，只是部分不真正不作为犯的问题。这种将两种不同类型的问题归入到一类的做法，不利于问题的解决。