然而，与刑罚的报复论者不同，功利主义者本来就明显对正义持轻视态度。在边沁的刑罚理论中，正义纯粹被视为功利的附庸，功利即预防犯罪是评价刑罚是否合乎正义的首要标准，刑罚的公正性仅仅在有助于预防犯罪的意义上才存在。当代一般预防论的代表学者哈格也明确主张，正义是意义小于秩序的刑罚价值，“正义可能为保护或提高另一价值或整个社会秩序而受到损害”。[19]
四、人道主义原则关注点的逻辑局限分析
（一）人道主义原则的基本内涵
主张“以牙还牙、以眼还眼”的同态报复刑罚，以及关注社会总体利益保护的功利主义重刑引起了人们的极度反感和对刑罚处罚者的深切同情，基于犯罪人所受刑罚的痛苦所引发的不忍和痛苦的感受，在社会群体成员们的永恒存在的怜悯心、同情心的心理指引下，人们开始倡导刑罚的人道化。刑罚设定的人道主义原则是指人们出于对犯罪人作为有感知的主体的独立人格的尊重和刑罚给犯罪人带来的痛苦的同情心理，而产生的对刑罚措施人道化的要求的一种刑罚设定基本原则。“刑罚人道主义的实质命题是将犯罪人作为伦理主体对待而不足作为物体来处理，刑罚人道主义意味着对于人的自主性的承认，其中心思想是犯罪人是人，因而必须将其作为人而不是作为手段对待”[20]
（二）人道主义原则的逻辑局限
人道主义强调以人为本，尊重人的价值，维护人的尊严，[21]它既是一种价值取向，也是一种伦理原则。刑法的人道性是指刑法的制定、刑罚的裁量和执行都要和人的本性相符。而重视亲情并给予保护正是对人的尊重，由于是人道主义的体现，体现了刑法的人文关怀。亲情是人们生存的根基，也是其他社会交往的基础，每个人都生活在亲情之中。刑法本身具有法益保护和人权保障两大机能，它的法益保护具有高度的广泛性，不仅保护人身、财产、社会安全等法益，也保护家庭、亲情、伦理纲常等法益。但我们看到，人道主义在刑罚设定原则这个特殊语境下，似乎关注的却仅仅是刑事犯罪人，几乎不涉及对亲情、家庭和家属。尽管对犯罪人的人道，即是对其家属的人道，两者并不矛盾，但这种逻辑关系在刑罚设定原则上却不能反推，即不能因为体恤家属，而影响刑罚对犯罪人的适用，因为作为刑罚设定原则的人道主义根本就没有关注过家属的利益，没有将家属纳入人道考量的范围内，我国现行刑法规定的怀孕妇女不适用死刑是当中唯一的例外。如前所述，无论是人道作为一种伦理原则其要求的刑罚设定应该符合人性，还是刑法保护伦理法意的保护机能，都要求犯罪人家属的利益纳入刑法设定原则的关注视野，而这正是怀孕妇女不适用死刑的这一规定的理论阐释。刑法面前人人平等这项刑法的基本原则，因为考虑了未出生的胎儿的权利而作出了让步。
