刑罚之于恢复被犯罪所侵犯的平衡感的作用是报应论实现正义的重要依据。亚里士多德认为的杀人者、打人者与被杀者、被殴打者之间的利益分际不均,刑罚的目的在于剥夺杀人者与打人者之所得而补偿被杀者与被殴打者之所失,从而使利益的分际不均变为分际均等,[9]实际上就是主张犯罪打乱了本来处于平衡状态的利益关系,而刑罚之施加于犯罪人,使不平衡的利益关系重归平衡。这种回报侵害者的损害并不给原受侵害者带来利益的补偿,但他使原受侵害者与侵害者之间恢复了利益的平等状态--尽管它是利益受损意义上的平等,满足了受侵害者的不受他人欺辱的自尊感和正义感。而作为正义之另一重要特征的均衡性,在报应论中的体现更为明显。因为罪罚相均衡是报应关于刑罚的重要规诫之一。[10]康德就认为,刑罚于犯罪均衡的准则在于刑罚之害与犯罪之害对等,即“如果你偷了别人的东西,你就是偷你自己的东西;如果你打了别人,你就是打了你自己;如果你杀了别人,你就杀了你自己”。康德的等害报复虽然被认为不具有可操作性,[11]但对刑罚的均衡性的追究却尽在其中。刑罚所带来的平衡感和均衡性是平等报复原则的含义所在:平衡感意指报复,而均衡性则要求平等地实施报复。
(二)平等报复原则的逻辑悖论
平等报复原则要求为报复而设立的刑罚必须受到平等的限制,否则这种刑罚设定就失去了正义的价值。必须说明的是,这种报复的平等性要想符合正义的要求,决不应仅仅停留在抽象意义上,而应考量这种人为施加损害的实际影响。一个人从出生之日起,就受到亲情的呵护,直到死亡。我们所说的犯罪人亲属正是指因婚姻、血缘和法律拟制而产生的与犯罪人之间的特定身份关系,而这种包含血缘和婚姻关系的特定关系是亲情的感情基础。正是这种亲属间的特殊关系使亲属在情感、经济、名誉等方面存在唇亡齿寒、荣辱与共的连带关系。如果说犯罪行为对被害人的影响必定波及到被害人家属,那么平等报复原则中的刑罚对犯罪人造成的损害也当然地影响到犯罪人的家属,这是不言自明的且难以克服的家庭伦理。那么这种包含被害方和犯罪人家属损害的平等是否符合正义?尽管被害方家属在情感、经济等等其他生活方面的损害也需要补偿,但用无辜的犯罪人家属遭受同等的损害来补偿,这恐怕不是上述平等报复原则追究的平衡感和均衡性所能阐明的,更不具有任何正当性依据。这样说来,平等的报复其实是放任刑事处罚后果的影响面的扩大,“平等”偏离了正义的要求。
从根本上说,以保护犯罪人家属的视角,报复本身似乎也存在着问题。根据立法的契约论原理,人们在协议立法的模式下设定刑罚的直接目的就是报复,而即便是报复能够限定在最为合理的限度内,即完全避免了对犯罪人家属在经济等社会权利方面的影响,但情感和尊严等方面的损害是无论如何也避免不了的。正如孟德斯鸠所云,在我们的国家,父亲因儿女被判罪,和儿女因父亲被判罪,所感到的羞耻,就是严厉的刑罚。[12]而离开或失去亲人的在情感反面所遭受的痛苦,更是因无从人为弥补而难以避免。因此从犯罪人家属利益的角度看,平等报复原则在论证人为施加的惩罚的合理性过程中,本以“正义”自居,确因忽视了犯罪人关系密切的犯罪人家属这个群体的利益而陷入了一种逻辑悖论。