三、诘问与澄清：教育刑在我国的两个疑惑的排解
教育刑理论上的困惑是不分国界的，就理论的共通性而言，似乎已无必要在此画蛇添足。但是思绪牵牵绕绕走得太远，就极易忘了自己周遭的事情。当把目光收回予以内省时，有两个疑惑是笔者不能回避的：其一，我国的传统文化难道不是教育刑成长的天然温床？拥有几千年中华悠久历史传统和优良道德素养的培育，有着孔孟之道的“尚儒追求”、“兼爱、仁政”的宽广胸襟、“德主刑辅，明刑弼教”的政治宣言、以“礼刑”为国粹的中国传统文化的支撑，教育刑在我国的优势可谓深厚绵延，为何笔者要熟视无睹这一本土文化事实而对教育刑理论另眼相待？在中国传统文化的滋润下，这些积极因素难道不能让教育刑有别于教育刑的一般困惑而在中国风骚独领？其二，受刑罚轻缓化潮流的牵引和宽严相济刑事政策的影响，对未成年人“教育为主，惩罚为辅”的事实难道不是教育刑最好的明证吗？鲜明的生活事实不是已经切切实实地感受着教育刑带来的恩泽吗？为何要对落入现实的“教育刑”所取得的“成效”视而不见？
（一）礼的传统不是教育刑的理论根基
确实，我国有悠久的礼的传统，这一建立于血亲关系之上的包罗万象的行为规则体系，自上而下地波及世俗生活的各个角落。然而，儒家所宣扬的礼教精神都是服务于政治结构需要的，由于它自身的性质，与其说礼不可能注重个人，勿宁说它是否定个人的。由于“人的位置也只能在亲疏贵贱的等级序列中确定。因此，要求于每一个人的，首先是对于社会（可以是家族，也可以是国家）的各种义务，它主要表现为要求与禁忌，缺少的，正是权利赋予人‘能为’的东西。”[44]所谓礼刑关系，可以简化为“刑不上大夫，礼不下庶人”、“礼之所去，刑之所取”，正因为如此，“德主刑辅”、“明刑弼教”在实质上化为了统治者安抚百姓和稳定人心的口号，标榜政绩的意味甚浓，而与“兴百姓苦，亡百姓苦”的广大民众的切身利益干系甚微。
有学者认为，“在中国古代刑罚制度由肉刑向徒刑的发展沿革中，也包括着建立教育刑制度。”[45]笔者对此不以为然。因为纵观中国刑罚制度史就可以明确地看出，专制社会中生命刑、身体刑比自由刑在体系上更加成熟，在适用上更加广泛，并且法外滥用生命刑、身体刑更是比比皆是，在中国古代刑罚体系中徒刑（自由刑）远不是主流。[46]因此在非主流的自由刑条件下，教育刑缺乏依附的载体，难以有实质的用武之地，这就注定了教育刑难以有成长的空间。尽管封建统治者提出了“德主刑辅”、“明刑弼教”的口号，但是，笔者认为，“德主刑辅”、“明刑弼教”在专制制度的社会结构下并没有多少于个人而言的权利享有，“德主刑辅”的“德”是统治阶层自身的以德服人（民众），是稳固专制政治所需要的凭借。正所谓，“政者，正也。子帅以正，孰敢不正？”[47]“政者，正也。君为正，则百姓从政矣。君之所为，百姓之所从也。君所不为，百姓何从？”[48]“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。”[49]而“刑”，主要是针对“愚顽不化”的百姓的，是礼治教化的主要工具。在形而下的层面，实际的情形不是以德统刑，而是以刑统德，即通过重刑威严来强调三纲五常、礼仪教化，把本属于道德治理的精神范畴强行纳入刑罚之中，以达到安抚民心、天下大治的局面。“明刑弼教”充其量也不过是“弼教于重刑”，通过生命刑或肉刑的痛苦来威慑受刑人与一般民众。这就是所言的“吾以是明仁义爱惠之不足用，而严刑重罚之可以治国也。”[50]因此，即使有人认为其中或多或少含有教育的成份，也是礼和刑交互进行的“奴化教育”，与教育刑的实质与目的相去甚远。
从中国法律史来看，刑罚的酷烈和繁多不仅在夏商周三代，即使在整个中国古代法中也是一个显著的特点。正如学者所言，肉刑在古代刑罚体系中历来占有主导地位，徒刑相对五刑而言呈萎缩之态。[51]然而，令人吃惊的是，这种野蛮残酷竟然与四千年的文明共存，与古代发达的道德哲学并行不悖。[52]笔者认为，其中的原因在于，统治者奉行的是政教合一的治国方略，道德法律化现象相当明显。道德哲学作为刑的基础信念，“原心论罪”而不“原心教化”。在注重安全而不注重自由的价值取向下，刑法极力强调“入罪”功能而淡化“出罪”机制，强调刑罚的威慑力、重刑化而疏忽刑罚的教育成份。这样，就必然不仅要扩大刑罚的适用范围也要大大加强刑罚受处的力度。
何况，儒家道义也并不是一成不变的。荀子言：“不教而诛，则刑繁而邪不胜；教而不诛，则奸民不惩”。[53]“杀人者不死，而伤人者不刑，是谓惠暴而宽贼也，非恶恶也。”[54]荀悦在此基础上进一步扭转了“德主刑辅”的根本原则，旗帜鲜明地提倡“德刑并行”。他认为，“夫德刑并行，天地常道也，先王之道，上教化而下刑法，右文德而左武功，此其义也。”[55]由此可见，儒礼精神随着时代的演进而逐步走上了一条“明儒暗法”、“内法外儒”的道路。[56]因此，笔者认为，虽然礼教在历史的长河中不断积淀并有所变迁，但是作为治国方略，在法治的意义上，它无法在民主政治中占有一席之地；寄望于国家强制力把它自上而下地贯通于刑罚适用全过程，显然又违背了礼的本意而难有实质性作为。
（二）对未成年人的特殊保护无法辅证教育刑的合理性
之所以会出现第二个疑惑，源于人们对现实的感悟。当教育刑论者心中完全被教育刑所盘踞时，其眼中闪现的也全然都是教育刑了。在这里，未加思索的结果要么是倒果为因，要么是把部分视为了全部，更荒唐的是把外部的间接联系当成了教育刑合理化的实质证据。刑罚轻缓化与轻轻重重的刑事政策，直接推动了刑罚个别化的出现，并通过个别化处遇措施的施行促生了教育刑。因此，在因果关系的顺序链上，教育刑并不是因，刑罚轻缓化潮流与轻轻重重的刑事政策也不是果，前述二者根本不是教育刑强力推动的结果。如果真正要从因果链条上把二者扯上关系，现下所言的教育刑只不过是源自其基本理念的部分衍生物而已。如果说生命刑--身体刑--自由刑的演进代表了刑罚进化的历史，而刑罚轻缓化的意义也在此的话，这一世界各国莫不如此的客观现象说明教育刑的有无在此演进过程中无足轻重。因为，这一演进的中间环节“生命刑--身体刑”无可非议地代表了刑罚的轻缓化，但是由于欠缺自由刑的行刑环境，连坚定不移的教育刑论者也不会赞同在这一演进过程中蕴含有一丝一毫教育刑的影子。最明显的道理也在于此，刑罚演进是随着社会环境渐进推行的过程，是综合多种因素的产物，它无法直接为教育刑注入新鲜血液，教育刑更不能直接借助刑罚之外的教育来促动整个刑罚体系的进化。撇开刑罚演进史的宏观角度，在现实意义上，刑罚轻缓化和轻轻重重刑事政策与具体行为人的切身利益密切相关，如禁止类推、禁止重法溯及既往、排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、有利被告原则、前科消灭制度、非犯罪化、非监禁刑等等都是其明确内涵所在。然而，这实际上也极大程度地只涉及对行为人的定罪与量刑，而与教育刑的功能发挥无涉。这说明了，教育刑不能把刑罚轻缓化的潮流以及刑事政策对定罪与量刑的民主化效果强加在自己的功劳簿上。
针对未成年人“教育为主，惩罚为辅”的刑事政策，同样不是教育刑理论辉映的结果显现，以此作为教育刑现实根基的佐证并不恰当。对此，笔者在此提出以下几点以作澄清：其一，以主辅次序把“教育”与“惩罚”分而置之，这与教育刑要求教育与刑罚应该浑然一体的原则明显相悖。按照教育刑以教育为刑罚本质和目的的原则性要求，极力张扬教育的强势地位实际上将彻底掩盖刑罚的本来面目，那么在此基础上，“惩罚为辅”又何以有容身之所？并且，这种主辅次序的划分从侧面说明的正是教育刑本身内在教育的有限意义而非全部，如果承认此点，这显然又与教育刑的实质内涵明显不符。其二，就未成年人的特殊性而言，教育刑的外延缺乏周延性，并且也不符合教育刑三要素的旨意。在教育刑内涵的界定上已经清楚地显明，教育刑对主体范围并没有作特殊的限制，何况，从目前实践层面来看，教育刑的触及面并不以未成年人为已足，而是寄求于通过教育刑理念的扩张而覆盖行刑实践的全体。因此，以未成年人作为自己的防护盾牌暴露的反而是自己更多的软肋。其三，对未成年人“教育为主，惩罚为辅”的原则，虽然程度上主次有别，但是在作用方式上是由惩罚外在的行为而深及行为人的思想--由外而内；与之相反，教育刑由思想（改造）而及行为人的外在行为--由内而外。由此可以清楚地看到，二者在作用力的方向上存在根本差异。所以，尽管对未成年人的“教育为主，惩罚为辅”很大程度上突出了教育的功能，可是它与教育刑并不能形成相互印证关系，以此作为辩护理由明显不能成立。其四，如果严格按照教育刑的思路对未成年犯的刑事归责进行操作，教育与刑罚惩罚的界限就会变得异常模糊，并且对未成年人的保护性教育很可能会演化为苛厉重刑。因为，教育刑论者主张刑罚的轻重应以犯罪人的性格、主观恶性或人身危险性的强弱为根据，这样，对轻微的客观危害行为就有了适用重刑的可能。李斯特特别举例说明，“德国普鲁森地方司法省曾命令法官，对于少年被告事件，所处自由刑较成年者为长，因为根据少年的心理特征，与其处以短期自由刑，不若处以长期自由刑有利。……这样做的根据不是因为少年实施的犯罪行为较成年为重，而是少年行为者因行为表征的意向有注意的必要。实际上就是因为要使刑罚在行为者方面发生作用，达到实施感化教育的目的。”[57]很显然，教育刑论者一方面强调对未成年人的保护性原则，在刑罚适用上体现从宽精神，而另一方面却以未成年人心理不成熟需要着重教育为由延长刑期，这样，原本的保护初衷很自然地就滑入重刑。由此可见，在理论标准上，教育刑论者对未成年人采用何种处遇原则是混乱的；在实践操作上，教育刑又极可能彻底颠倒对未成年人“教育为主，惩罚为辅”的主辅关系。因此，上述理论与实践层面的双重困惑注定了只是虚张声势而已。
