（二）教育刑的现实存在并不代表其合理性
在很大程度上，对教育刑背景的揭示很可能让人误解，认为这是教育刑合理存在的正当性根据。笔者认为，其实并非如此。自然科学方法论和科学工具主义以及多元的背景要素只是催生教育刑产生的外因而已，但是，事物的产生只是一个事实范畴，并不能代表价值评判（褒或贬，正或负，优或劣等），应然的价值如何并不与实然的存在与否具有同等意义。教育刑的存在是客观的，但是这一客观性根本不是证明其正当性的根据。
20世纪？o年代，美国曾经出现过围绕“教育是否有效”展开论辩的“马丁森-帕墨”一案，[29]德国出现了著名的“维耶兰德研究”，[30]其最终都对教育刑的效果持否定态度。甚至在现在的美国，他们也认识到对罪犯过于宽大并不是一件好事，从而少数州不再实行假释制度，州立法机关更是对判决的实践进行了更改，以强调刑罚的惩罚对应犯罪的严重性。[31]这样，人们就不得不承认，“在现代实践中，改造是主要的被明确宣布的目的，但是，它是一个困难的，几乎不可能达到的目的。”[32]理论可以早于社会发展的阶段提前出现，也可以在事物成熟或成型之后的某个阶段出现，但是，一项理论要付诸实践并带来预期的效果必须要有大量的现实条件予以辅助。毕竟，理论要转化为现实的作用力，一方面需要符合自身规定性的内在逻辑，另一方面离不开外在多元因素的支撑以及相关实践的检验。进而，需要进一步深究的是，对教育刑予以断然否定的理论根据何在？教育刑注定挥之不去的困惑究竟是什么？何种排他性力量使教育刑难有作为？
（三）教育刑难以消褪的多元困惑
1.教育刑视教育为刑罚的本质存在定性上的根本偏差
刑罚的本质是刑罚自身存在的特质，是刑罚区别于其他事物的根本标志。毫无疑问，刑罚的本质在于应受刑罚的惩罚性，因为一旦将危害社会的行为界定为“应受刑罚惩罚”，实际上就界定了对危害行为用刑事法律加以调整的必要性，并基于调控方式的特殊性（是刑罚惩罚而非民事、行政处罚）说明了行为质的内容。[33]危害行为应不应受刑罚惩罚，要考虑危害行为和危害行为所征表的人身危险性的严重程度是否与刑罚作为最严厉的处罚手段相匹配：危害行为和人身危险性程度轻的时候，刑法务必保持谦抑品格，刑罚的惩罚性应该自动避让；危害行为和人身危险性严重到其他部门法不可调整的时候，具有惩罚性的刑罚就要从幕后进入幕前，勇于肩负职责，积极地对危害社会的行为进行有效规制。
可以说，正是达到了应受刑罚惩罚的程度，我们才可以清楚地鉴别该行为是犯罪而非一般的违法行为。国家或者立法者认为某种行为应用刑罚手段予以调整，就表明了该行为的社会危害性及行为人的人身危险性已经高于其他危害行为，需要界定的社会危害性在这里就直观地表现为“应受刑罚惩罚性”。就此而论，应受刑罚惩罚性具有区分罪与非罪的质的规定性。另外，应受何种刑罚，刑罚的种类是什么，刑罚的程度是多少，是应受刑罚惩罚的第二层意思，在此层面上，应受刑罚性又具有了量的规定性。因此，应受刑罚惩罚性是犯罪质与量最为直接的外观显现，是区别民事侵权行为、行政违法行为的标尺。刑罚既然是由审判机关做出并由执行机关执行的对行为人的谴责或者对其行为的否定评价，那么这种否定与谴责必然要求惩罚性是第一要义，刑罚的本质不可能偏离这一实体而另选其他。就教育刑所依附的自由刑而言，同样离不开刑罚本质所映照的范围。即使在刑罚施行过程中能够达到“作用于心”、“行弗乱其所为”的预防效果，在相当程度上，也仅仅是自发而非自觉的过程，是伴随刑罚的实施而“种瓜得豆”的副产品而已。
在一定程度上，通过教育可以让行为人在具体犯罪过程中避重就轻。正如边沁所言，“在两项罪过彼此竞争的场合，对那项较大的罪过的惩罚，必须足以诱导一个人宁愿去犯那项较小的。”[34]照此推论，行为人可以通过违法性认识的自觉教育过程而知晓刑罚的孰轻孰重，从而在自己行为过程中自觉地对行为的可选择项目予以理性选择。可是，这一理性思维活动也并不给教育刑积极的理论支持，因为迁恶从善的教育目的是要杜绝犯罪，而不是告诫行为人不犯重罪或者在能够犯重犯的情况下去犯轻罪。否则，如果教育的目的仅限于此，那么这种教育担当的不是积极禁止犯罪的角色，而是充当了行为人犯意的惹起者或者犯罪行为的教唆者，即教唆行为人尽可能地犯轻罪而不要实施重罪，而非告诫行为人不要犯罪。显然，这不是教育刑的最初旨趣所在。并且，依照上述理解进一步推论，教育的效果也根本无法防止重罪的产生，因为完全以行为人“存乎于心”为标准的轻重界限划分是模糊或混乱的，比如故意伤害相对故意杀人是轻罪，故意杀人相对绑架杀人也是轻罪，孰轻孰重以不同的参照系就会得出截然相反的结论。既然行为人实施何种罪行都可以是避重就轻的结果，那么通过教育刑让行为人有意识地规避重罪恰恰从侧面说明了教育刑的弊端，即教育刑以这样的方式教导行为人进行行为选择是无效的，希望在具体个罪上依靠教育达到避重就轻的预防是徒劳的，甚至在某种意义上，这种引导不是在扼止行为人的犯罪意图，而是在助长行为人的主观恶性。
2.教育刑以教育作为刑罚的目的存在方向上的失误
刑罚目的理论是整个刑罚理论体系的基石，贯穿于整个国家的刑事立法、司法审判和行刑三个阶段，犹如人体内的中枢神经，高屋建瓴地发挥着指挥作用。确立得。当，可使国家的刑事立法、司法审判和行刑配合默契、协调运作；反之，则可使国家的刑事活动各行其是，使刑罚理论大厦建立在泥淖之中，危机重重。在此，笔者把刑罚目的分为存在论与价值论两个层面。存在论意义上的刑罚目的，是就刑罚在什么条件下发动而言的。从罪刑关系角度分析，刑罚的发动只能呈被动应对式的介入，即先有犯罪行为而后才有刑罚，即我们常说的“因为有犯罪所以有刑罚”，颠倒这一基本关系不仅不合常态逻辑，而且还将导致刑事程序的贬值以及人权价值的沦丧。因此，存在论的刑罚目的必须围绕犯罪来确立，报应刑是其应有之义。在价值论意义上，刑罚的视线必须触及犯罪背后更深的追求，惩罚犯罪是为了不罚、少罚、“刑期于无刑”，即我们常说的“为了没有犯罪所以有刑罚”。“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新犯罪侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”[35]就此而论，预防犯罪就是价值论上刑罚目的的应有之义。笔者认为，就预防论中的特殊预防而言，事实告诉我们现阶段不要对它存有过大的幻想。简要的一点也是至为关键的一点是：由于犯罪的个人原因与社会因素的掺合，对于身处人造社会（监狱）之下的所谓特殊预防措施而言，即使有完善的测评系统表明行为人已经改恶从善、回归主流社会，然而时空转换之后，服刑人要从人造社会（监狱）顺利过渡到常态的社会关系圈中，原有的教育效果依靠什么来巩固和维系终究是一个无法攻克的难题。因而，遵照存在论先于价值论的逻辑思路，笔者认为，在刑罚目的价值体系之中有一个内在的位阶关系，即报应--一般预防--特殊预防。[36]这一兼顾了报应、一般预防和特殊预防的刑罚目的论既有制约又有互动：制约体现在，一般预防和特殊预防要受制于报应的原则性要求，特殊预防要受制于报应和一般预防的原则性要求，位阶关系中的任何后者都不能为了自己价值的最大化而不顾前者对自己的限制；互动体现在，一般预防和特殊预防是报应之后目的性的进一步要求，正是通过对报应刑的不断修正，预防论使得刑罚的适用逐渐趋于价值平衡的理想状态。但是，无论是制约还是互动，一般预防与特殊预防都必须在报应的框架内才能有所作为。原因在于，公正制约效益、手段限制目的作为常识性存在，是刑罚实践目的性追求必须遵循的准则，否则，超脱这一关系束缚，最终必将既失之于公正也失之于功利。毕竟，报应是基于公正观念而生的对刑罚的正当性要求，预防是基于效益观念而生的对刑罚的正当性要求；单纯的预防因为使刑罚具有一定的目的性价值而是正当的，但又因使刑罚不具有公正性而是不正当的，只有将报应作为限制功利的手段，才能使刑罚既因为是公正的而具有预防犯罪的手段的正当性，又因为具有正当的目的而是正当的。[37]报应是一般预防与特殊预防不可逾越的屏障，若不其然，单独的一般预防必将因为强调刑法的社会防卫机能而法外施刑导致重刑化，单独的特殊预防则将无视报应的要求而缺失公正。在报应--预防（包括一般预防和特殊预防）的位阶被厘清之后，一般预防与特殊预防的层级关系将更为明了：既然预防论都是基于功利价值被阐释的，那么扼止多数人犯罪的一般预防论，较之防范具体行为人再次犯罪的特殊预防论，从“最大多数人的最大幸福”的功利价值上进行比较和权衡，显然是更加优越的。因此，通过上述分析，刑罚目的的位阶已经清楚地显明，预防必须受制于报应，特殊预防必须受制于一般预防，这是刑罚公正与功利价值的辩证要求。
