第二,严格技术侦查的批准机构。修正后的第一百四十七条并没有明确指出技术侦查的批准机关,但是从条文语义中可以看出,立法者心目中技术侦查的批准机关是承办该案的公安机关或检察机关;修正后的第一百五十条对于秘密侦查的批准机关作出了明确的规定,即“县级以上公安机关负责人”。以上这两种自我审批式的程序设计显然与权力制衡的原则相背离,难以对侦查权形成有效的制约。《德国刑事诉讼法典》第100条b规定:对电讯往来是否监视、录制,只允许由法官决定。在延误就有危险时也可以由检察院决定。检察院的命令如果在三日内未获得法官确认的,失去效力。[7](P.33)结合我国的实际情况,笔者建议:对于公安机关采用技术侦查、秘密侦查的,应由同级人民检察院批准;对于检察机关采用技术侦查、秘密侦查的,应由上一级人民检察院批准。
第三,赋予当事人必备的诉讼权利。由于技术侦查直接关系到当事人的重要权利,故应赋予被追诉人对所获得信息的审查权及异议权,以防止证据的不当使用。意大利刑事诉讼法典第268条第6项规定,窃听结束后,应立即通知当事人和辩护人在法定期限内审查有关文书和录音。在期限经过后,法官决定调取当事人指出的、不象明显无意义的对话记录,删剪被禁止使用的录音和笔录。公诉人和辩护人有权参加删剪工作,并且应当提前24小时得到通知。[8](P.91)
第四,明确相应的程序性制裁后果。为防止技术侦查的滥用,侵犯当事人的基本权利,《修正案》有必要规定侦查机关违反法定程序的后果。意大利刑事诉讼法典第271条第1项规定,如果窃听是在法律允许的情况以外进行的或者未遵守法律规定的程序,所获得的材料不得加以使用。[8](P.92)这一规定值得我国借鉴。目前,我国的非法证据排除制度还仅局限于排除非法取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述、证人证言、被害人陈述及违法取得的物证、书证,对于侦查人员通过违法途径采取技术侦查等措施所获取的材料(如视听资料、电子数据等等)还不能适用非法证据排除规则予以排除,故应完善相关立法,通过程序性制裁机制发挥结果规制过程的功效,督促侦查机关依法行使侦查权。
三、强化诉权制约,实现程序的诉讼化
刑事程序的诉讼化,主要是依照诉讼的特有规律实现对程序的设计,表现为控辩双方充分平等的参与以及裁判者的中立性,以区别于行政化的决定模式。诉讼化的内容包括两大方面:一是诉讼的形态或结构,理想的诉讼形态是法官作为中立的第三方裁断纠纷,保证控辩双方平等的参与及对抗;二是诉讼的方式或实质,即通过诉权启动裁判权的方式,强调诉权对裁判权的制约,同时,强化裁判权对诉权的救济和保障,保证控辩双方以公开、理性的方式参与诉讼,尽可能发挥其对裁判权的影响。诉讼形态与诉讼方式二者之间是表里关系,一静一动、相互依存。在笔者看来,在我国实现刑事程序的诉讼化更为现实有效的是强调上述第二个方面即发挥诉权的制约作用。首先,在审前程序中由于缺乏中立法官的参与,难以具备典型的诉讼形态。故在宪法修改之前,只能退而求其次,加强检察官作为法律监督者的中立性,通过强调辩护律师的参与,保障被追诉人诉权的实现。其次,在现有的审判程序中,虽具备了表面的诉讼形态,但在许多方面欠缺诉讼化的实质,一些裁决依行政化的决定方式作出,难以实现诉权的对裁判权的有效制约。为此,《修正案》亟待从以下方面强化程序的诉讼化特质。