宪法基本权利规范作为一个规范群,包括国家尊重和保障人权条款,平等原则和各项具体基本权利条款,以及对宪法基本权利的限制性条款,作为整体体现了权利分配的价值秩序,这一价值秩序基于人民主权原则而获得认可,是宪法的目的性价值的表达,因此作为对刑事法目的拘束之规范依据理应是宪法基本权利规范整体。但另一方面,具有不同内容的不同类别的宪法基本权利存在不同功能面向,且其在宪法文本中的分布、规范结构存在差别,不同规范之间存在效力差别,使得宪法基本权利规范无法具有一个抽象的整体效力。如宪法文本中第34至41条所规定的政治权利和自由、人身自由、人格尊严及批评、建议、申诉、控告、检举权利等各项权利和自由具有明确的防御权功能,其效力直接指向国家,对国家有明确的拘束力,当这些权利被侵害之时,公民也具有相应的请求权;而总纲及第42至47条所规定的各项权利则更具社会权性质,“当人们提出经济和社会性权利构成第二代人权时,这种社会权利与其说是抗衡国家的权利,不如说是应该通过国家来实现的权利。”[22]这些权利课以国家给付义务。在这种情形下,“国家尊重和保障人权”条款具有重要的整合能力,同时包含了基于宪法基本权利规范的人权保障价值之国家保护义务。基于防御权功能之消极不侵害义务及基于社会权之给付义务,其中对刑事法产生目的拘束力的主要是前两者,因此本文选择“国家尊重和保障人权”条款作为目的拘束力之直接规范依据,再结合刑事法规范的具体条款辅之以具体的基本权利规范。
此外尚需注意的是,其一,鉴于我国宪法文本第 28条规定,国家维护社会秩序,镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动,制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动,惩办和改造犯罪分子。该条规定直接对我国刑事法目的做了规定,是我国刑事法立法重要依据,其规定了刑事法社会防卫和特殊预防的目的。但本文认为,刑事法目的之确立并不能仅仅依据该条规定,该条规定必须与宪法基本权利规范一起加以理解,在打击各类犯罪活动的情形下,必须履行国家对宪法基本权利的保护义务,包括普通民众所应当享有的也包括犯罪人所应当享有宪法基本权利,且不能仅以行为具有社会危害性作为入罪和科刑的依据,应当将公民行使不受宪法限制的宪法基本权利的行为排除在犯罪之外。事实上我国刑法和刑事诉讼法典所规定的刑事法目的已不仅局限于该条内容。其二,我国在1979年刑法和刑事诉讼法中都规定,其“以马克思列宁主义毛泽东思想为指针,以宪法为根据”,1997年刑法1996 年刑事诉讼法中则直接规定以宪法为依据,本文认为这一改动符合宪政法治精神。因宪法文本已经将指导思想完整包含其中,与其直接从指导思想中寻求依据,从宪法文本中寻求依据更为具有确定性。