本文认为,该研究者从宪政视角探究刑事法目的的研究颇具启发性,但依然存在客观性不足、过于简单化和僵硬之嫌,且在我国当下背景下,与个案脱离的抽象解释本身意义并不大。首先,该研究者将宪法“规定、精神与价值”作为“最高判断标准”来对刑法目的作出选择,[16]由于“精神与价值”具有极大主观性和抽象性,难以真正穿透部门法具体规范,且本身尚需证成,本文认为必须以固化为文本的宪法规范为媒介方可作为判断标准,所谓“精神与价值”必须是文义所蕴涵的,以此来防止解释中主观性的恣意、擅断或偏见。其次,该研究者对于宪法精神做单层和唯一性理解,从规范层面,仅将宪法文本序言和总纲作为理解核心,未将宪法文本视作统一整体和凸显宪法基本权利规范的核心地位,而得出秩序维护是首要任务的结论;从应然层面,仅将人权保障作为判断依据。而事实上,以宪法规范所体现的宪法目的性价值也是多层面的,秩序的维护也是为了保障人权,刑事法目的也是一个目的体系,由于手段和工具的相对性,我们很难在目的系统中否定工具性目的的重要性,而直接达致终极目的。刑法规范中惩罚犯罪的目的并不能简单地通过人权保障就加以否定或减低重要性,需要结合具体案情加以权衡。该研究者的分析失之简单和僵硬。最后,该研究者并未界定刑法目的的合宪解释的操作面,因而只做了宪法精神(应然与实然)与刑法规范的契合性研究,并未体现阐明疑义和帮助选择之解释意旨。在本文所论及的操作面上,解释的运用是与法官的刑事法适用连接在一起的,其思维路径并非从宪法精神始发,而是始自对事实和法律的理解出现困难,然后才是求助于宪法规范尤其是宪法基本权利规范,通过宪法规范到刑事法规范之间解释的循环,最终确定刑事法规范的目的。以此方可避免普通法院的法官,宪法解释者和立法者之间功能分配的扭曲,在宪法基本权利规范意旨下实现对立法者多数决定的温和制约与尊重。
三、宪法基本权利规范作为刑事法目的合宪性审查之准据
通过前述立法过程和司法过程中宪法基本权利规范对刑事法目的拘束效力的发挥,以及刑事法律保留原则作用的发挥,加之上文所述的刑事法目的的多元、层次性与内部张力的存在, 已足以使对刑事法目的违宪的疑虑降至最低,刑事法目的合宪性审查可发挥作用之处几乎为零。比如在德国联邦宪法法院,关于“无期徒刑”的裁判中,联邦宪法法院将国家之保护任务与刑法规范之一般预防作用相结合,(并谓):谋杀罪之构成要件及其刑罚规定,与国家保护生命之义务具有直接关联性。[17]基于保护生命之意旨,将特别具有危险性之受刑人与外界隔离,乃具有合法性。[18]以此为参照,对我国刑事法目的和任务条款应做合宪判断。