在我国《民事诉讼法》第11章中就规定了一系列对妨害民事诉讼的强制措施。《民事诉讼法》第102条中规定的“以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证”的行为即属于证明妨碍的行为。在民事诉讼实务中,以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或指使、贿买、胁迫他人作伪证的现象屡见不鲜,尤其是以暴力、威胁、贿买方法阻止证人的情况。一般情形是,当事人向法院提出证人名单后,该证人由于对方当事人的阻碍而不愿或不能出庭作证。在民事诉讼法中,这些妨害行为被归入妨害民事诉讼的行为,其违法性被界定在对民事诉讼秩序的妨害这一层面。对此,采取的对策是,法院可以对行为人处以罚款、拘留等措施。构成犯罪的,依法追究其刑事责任。正因为将这些行为作为妨害民事诉讼行为的一种,因此,在措施上也就必然以维护民事诉讼秩序正常进行为主要目的,主要是通过惩戒达到一般预防的目的,不可能具体考虑证明妨碍的救济问题,这也使得现行《民事诉讼法》在消除妨碍证明影响方面的对策尚有较大的局限性{3}158。
三、证明妨碍法律效果主要学说之评析
(一)证明责任转换说
首先,就证明妨碍是否可以以证明责任转换作为法律效果而言,理论界和实务界大多持肯定见解,本文也表示赞成。而且,我国《民事证据规定》第7条明确规定:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”由于民事诉讼案件千变万化,所以在证明责任分配上要完全排除法院的自由裁量权并非现实。“当然,承认法官在证明责任分配上的自由裁量权并不意味着法官可以在相当多的案件中置法律规定的一般规则和倒置规则于不顾,而依自己的感觉任意地分配证明责任,证明责任的自由裁量规则只应在极为特殊的情形下方可适用。”{21}在诉讼中出现显失公平的证明妨碍情形,就属于这里所说的极为特殊的情形。此时,法院可以根据公平原则和诚实信用原则,将证明责任的分配规则作出一定的调整,由妨碍者就被妨碍证明的事实承担证明责任。
其次,虽然我国最高人民法院的司法解释承认证明责任转换,但是究竟在何种情况下可以转换证明责任并无确切规定,所以还需要法院在审理时依据个案情形妥善斟酌适用。希望今后适用的案例达到一定数量之后,可以建立类型化的模式,这样也有助于法律程序上的安定。至于因诉讼程序中转换客观证明责任可能造成程序的不安定,本文认为,可以通过法院的阐明,让当事人事先知晓证明责任转换的情形,这样可以防止当事人受到突袭性裁判。
再次,证明妨碍法律效果的选定应当考虑妨碍者主观方面的差异。证明责任的转换相对于自由心证或者降低证明标准而言,属于较为严重的法律效果,所以遇有故意证明妨碍的情形时才可以适用。实施证明妨碍的当事人既然以故意心态毁灭、隐匿证据,其恶性昭然若揭,可以处以证明责任转换的法律效果。遇有过失证明妨碍的情形时,可以考虑选择诸如降低证明标准等法律效果。
(二)自由心证说
相对于较为僵化的证明责任转换说,自由心证说的优点在于其灵活性。也有学者质疑如果将证明妨碍的法律效果求诸于自由心证说,是否会由于完全听任法官自由心证的运作而使证明妨碍理论完全失去意义{22}?本文认为不然。因为即便是采用自由心证主义,法官的心证也并非如野马脱疆般毫无限制,通过证明妨碍理论的建立,将更有助于当事人预测法院可能的心证走向。
自由心证说原则上要求法院应当将证明妨碍的行为与其他证据调查的结果综合评价而认定事实。在当事人有证明妨碍的行为时,应当就当事人是故意或过失、该被毁弃隐匿的证据是否属于唯一证据、当事人是否提出反证、在何等范围内决定法律效果可避免使被妨碍者获取过度的利益等等因素进行考量,酌定妨碍者应得的法律效果。