（二）自由心证说
1．自由心证说对证明责任转换说的批判
从历史沿革来看，关于证明妨碍法律效果讨论始于证明责任的转换。但是，主张自由心证说的学者认为将证明责任的转换作为证明妨碍的法律效果至少有下述缺点：其一，承认在诉讼程序中可以转换证明责任将导致诉讼程序不安定；其二，不尽可能就相反事实的存在进行举证，仅仅以与其他证据无关的证明妨碍的存否来决定，过于形式；其三，不问过错轻重，一律课予证明责任转换的效果不当；其四，一律转换证明责任可能使因证明妨碍而遭受不利益的当事人获得超过限度的利益{7}170。质言之，操作僵化是证明责任转换说被批判的最主要原因。证明责任转换说存在的诸多缺点为自由心证说的发展提供了空间。
2．自由心证说的主要观点
自由心证说认为，发生证明妨碍的情形时，法院可以认定举证人的主张为真实。但是如果有其他证据方法存在，而妨碍者申请证据调查时，法院应当依据一般原则进行证据调查。而法院根据调查证据的结果及全辩论意旨，依自由心证，认为举证人的主张不真实的，应当认定为不真实{5}13。相较于证明责任转换说承认证明责任分配中的法官自由裁量权，自由心证说认为，证明责任的分配是预先通过法条的规定早于当事人起诉之前即已确立。证明责任并不因具体诉讼中所产生的证明困难或证据方法的偏向存在而有所变动。具体而言，相较于证明责任转换说，自由心证说有以下观点：
其一，因证明妨碍的问题大多发生于诉讼进行过程中，如果依据证明责任转换说，将导致证明责任在诉讼进行的过程中发生变动，造成诉讼程序的不安定。就证明妨碍的构成要件而言，究竟原本负担证明责任的当事人因对方当事人证明妨碍的行为而陷人多大的证明困难？因该等证明困难是否造成其无法进行证明？以上事实本身均相当难以证明。由此可知，以“陷于证明困难”为标准而决定证明责任转换与否，实在无法保证法院决定证明责任分配标准的明确性与法律适用的安定性。相对于此，自由心证说本于事实审言词辩论终结时，由法官综合全案证据调查的结果与全辩论意旨而进行最终决定评价，所以判决的结论并不僵化而有助于实现个案正义。
其二，依据证明责任转换说，如果实施证明妨碍的当事人无法使法官就系争要件的相反事实形成确信，法院即可认定要件事实存在并依此进行裁判。仅仅因为发生证明妨碍的行为而一律使证明责任发生转换，毫不考虑如果不存在证明妨碍行为法官是否依旧无法对要件事实的存在形成确信，此等立论似乎需要再作讨论。事实上，证明责任转换说此等过于形式化的作法，就裁判结果而言确有不当。相对于证明责任转换说，自由心证说即可灵活因应具体个案多变的状况，有助于实现个案的正义。
其三，证明责任转换说不区分故意或过失，一律使证明责任发生转换，此等机械化的作法也有欠妥当。依据自由心证说，不仅可以区分当事人主观的状态而进行弹性处理，另一方面，更可细化过失的种类，针对重大过失、轻过失等不同类型而赋予不同的法律效果{13}。
（三）证明标准降低说
德国将民事诉讼的证明标准设定为确信真实或高度盖然性的标准，由于设定较高的证明标准，以至于在司法实践中经常出现无法实现立法主旨、具体的正义以及适用法规范目的的情形。因此，有必要依据纠纷的类型和具体案件的不同，为实现立法的目的和具体的正义在特定情形下降低证明标准、减轻证明责任。在德国民事诉讼中，有关表见证明的判例和理论基础应运而生。受德国理论的影响，日本也发展出“大致推定”的理论以实现减轻当事人证明负担的目的。
1．德国
具体至证明妨碍领域，在一方当事人就对方当事人证明事实所需的证据实施证明妨碍行为时，对方当事人因无法接近、使用该证据，往往发生无从使法院就自己所主张的事实形成确信心证的情况，进而导致其败诉。因此，有学者倡议将证明标准降低作为证明妨碍的法律效果，在降低程度的选择上则须考量证明妨碍行为人的主观可归责性{7}171。提出证明标准降低的想法主要也是着眼于如果一律以证明责任转换作为证明妨碍的效果不具备弹性及过于僵化，并且在证明责任转换反而侵害当事人之间的公平时，证明标准的降低可以满足这种情形。德国学界有少数持证明标准降低说的学者将自由心证理解为依据自由裁量的证明标准的确定，并以优越盖然性作为其认定事实的证明标准{6}297。德国学者Baumgartel则主张证明标准的分层（Ab-stufung des Beweismaβes）理论，其认为主张自由心证说的，不免会赋予法院必要的裁量空间，以便在不同个案中作适当的选择。但是为了保全可预测性的原则，仍然应当寻找若干标准定其分界。此等标准的认定当自可归责性程度出发。详言之，对于故意的证明妨碍行为，法院基本上可以将负证明责任的当事人所主张的事实认定为真实，即可以将故意的证明妨碍行为作为拟制举证者主张事实为真实的凭证。对于重大过失的证明妨碍行为，法院根据低度盖然性（eine geringe Wahrscheinlichkeit）的证明标准即可认定当事人所主张的事实为真实。对于轻过失的证明妨碍行为，法院根据优越盖然性（eine uberwiegende Wahrscheinlichkeit）的证明标准即可认定当事人所主张的事实为真实。除了上述原则外，仍然可能存在其他例外情形，于该等情形，即使将证明标准降低至低度盖然性于当事人仍属不公时，也可能有转换证明责任的必要。例如，当医生违反了文书保管义务时，因该等文书的制作、保存、提出均由医生控制，而并非患者所能影响，所以有必要将转换证明责任作为证明妨碍的法律效果。但其认为此等例外类型，仍须由实务学说建立类型，以确保法治国法律安定性原则的要求{6}297。
