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多元化适用:证明妨碍法律效果的选择路径

  

  有学者认为,与推定主张成立相比,拟制自认无需推定所需要的前提条件,如经验法则。从理论上讲,作为推定成立的事实主张,如果有相反的证据能够加以证明时,推定的事实不能成立,当事人仍然需要对主张的事实加以证明,亦即,推定的主张存在被推翻的可能性。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)第9条规定,推定的事实,如果对方当事人有相反的证据足以推翻时,当事人依然需要对主张的事实加以证明。拟制自认就不存在这一问题。但拟制自认与自认的基本含义相差较大,实际上拟制自认,不过是想取得自认的效果,即免除主张者对主张事实加以证明而已,因此,在制度上还不如直接规定免除当事人的证明责任以实现权利救济来得自然。因此,该学者认为拟制自认也并非规制证明妨碍的上策{3}169。


  

  3.推定主张成立说


  

  从各个国家和地区的民事诉讼立法规定[1]来看,推定主张成立说获得了诸多国家或地区民事诉讼立法者的青睐。再者,从上述规定的表述来看,推定对方当事人的主张成立应当属于证据推定的一种。理论上一般认为推定的根据是依据经验法则推定该证据有利于对方当事人。而该经验法则为:在一般情形下,如果是对自己有利的证据,当事人没有理由拒不提供;正是因为对自己不利,才无正当理由拒不提供{3}162


  

  也有学者质疑推定主张成立说,认为如果证据持有人拒不提供证据材料,便一律推定对方关于证据内容的主张成立,那是否过于主观?而且对方主张什么就是什么,这也并非合理。其实这种情形发生的可能性很小。在证据内容方面,不外乎两个方面:一为是否存在某种事实;二为在存在某种事实的基础上,还存在量的问题,即证据内容涉及数量的确定问题。容易发生与客观事实不一致的情形主要在数量方面。例如,一方当事人认为对方当事人持有的证据——收据可以证明所欠数额为5万元,而对方认为,收据已经丢失无法提出。此时,按照《民事证据规定》,当事人关于债务数额为5万元的主张便可以成立。这样会不会导致主张的随意性,而完全偏离案件的真实呢?这里应当说明的是,即使提出主张的当事人在诉讼一开始就预料对方当事人会拒绝提出证据,也不大可能提出一个大大超出真实数额的主张,因为一旦大大超过,使对方当事人蒙受大的损失,对方当事人如有证据在手,必然出示证据加以证明。在对方当事人拒绝提出证据后,提出主张的当事人想借此变更事实主张是不被允许的,审判人员能够判断该行为的企图。当然,也不排除提出主张的当事人事先将对方持有的证据盗走或销毁,然后提出一个预谋的债权数额,由于对方当事人无法提出证据而使自己的主张推定成立,但这种情形如果数额很大则已经构成刑事犯罪,将被纳人另外一种程序,不是民事诉讼程序所要解决的问题{3}162。


  

  4.强制措施说


  

  民事诉讼强制措施是指为了维护民事诉讼程序的正常进行而由法律规定的、对有妨害诉讼行为的人实施的带有强制性的排除措施。从立法规定而言,大陆法系国家和地区对于证明妨碍行为均有采取强制措施的规定。德国《民事诉讼法》第372条第1款规定,在有确定血统关系的必要时,任何人(不仅包括诉讼当事人,连第三人特别是当事人的近亲属)都有受检查的义务,特别是有为查明血型而容忍抽血的义务。无正当理由而再次拒绝检查时,可以直接予以强制,特别是为了检查,可以命令拘传。日本《民事诉讼法》第235条规定,诉讼外的第三人无正当理由违反文书提出命令的,法院可以对其处以20万日元以下的罚款,与旧法规定的10万元相比增加了一倍。我国台湾地区“民事诉讼法”第349条对于无正当理由不服从文书提出命令的第三人,规定了两种制裁方式:其一为法院可以裁定处新台币3万元以下的罚款;其二为有必要时法院可以裁定命为强制处分。其强制处分的内容,是对于不服从文书提出命令的第三人,由法院以强制的方式取出,相当于“强制执行法”中关于物之交付请求权的执行,并准用该规定{20}。



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