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多元化适用:证明妨碍法律效果的选择路径

  

  4.祖国大陆


  

  祖国大陆学者基本不赞成证明标准降低说。张卫平教授认为,大陆法系国家和地区相当一部分学者的观点是,通过降低当事人证明标准,使得当事人即使缺乏某些证据时也能够实现其主张的证明。对方当事人实施证明妨碍行为的结果往往是使负有证明责任的当事人在证明时无法达到所要求的证明标准,从而使自己处于有利的地位。因此,如果能够降低证明标准,这种受妨碍的损失就会因此降低,也同样能够保障权利的实现。张卫平教授进而认为,降低证明标准必须有一个前提,即法官对证明标准的把握可以自由裁量,如果不能自由裁量,也就无法根据个案情况适用证明标准。民事诉讼证明标准,按照大陆法系国家和地区的通说为“高度盖然性”,是指当事人的证明虽然没有达到使法官对待事实确信只能如此的程度,但已经相信存在极大可能或非常可能如此的程度。而如何把握所谓高度盖然性,需要法官的自由裁量。将证明标准从“高度盖然性”降为“中度盖然性”或“低度盖然性”,也同样需要法官根据具体情况自由裁量,因为“低度盖然性”、“中度盖然性”以及“高度盖然性”之间的差异并非十分明晰,尤其是在相近盖然性之间。而究竟是降为低度盖然性,还是中度盖然性,也需要法官的自由裁量。不过降低证明标准目前在我国是否行得通,是有疑问的。一方面,尽管诉讼实践中实际存在着法官自由裁量,但人们的观念和正统的法理并未认可自由心证原则;另一方面,缺乏社会对法官素质和品性充分和广泛的信任,法官对证明标准的自由判断,必将遭受人们强烈的质疑。因此,张卫平教授认为此对策恐非良策{3}169。


  

  汤维建教授认为,既然仅仅在案件事实处于真伪不明的状态下才构成证明妨碍,现在通过降低证明标准的方法查明案件事实,那么前述行为还能否被视为是证明妨碍行为便值得推敲。况且,证明标准本身就是一个十分模糊的概念,如何衡量法官内心的确信程度本身就难以把握,更不论从一个层次的证明标准降低为另一个层次的证明标准。在案件的实际操作中,证明活动需要借助于法官的内心活动来实现;高度盖然性、中度盖然性等证明标准层次的界限模糊不清,缺乏可操作的量化指标,易受法官的主观影响。因此,与其通过降低证明标准的方法制裁妨碍者,不如由法官直接自由裁量证明妨碍的法律效果{17}。


  

  (四)其他学说


  

  1.折中说


  

  另有采折中说的学者认为,在遇有证明妨碍情形时,发生可达到证明责任转换的证明减轻效果。亦即,原则上减轻举证人的证明责任,但是于妨碍者的目标是使举证人不能证明的情形,则转换证明责任。此项见解承认从证明减轻到证明责任转换的广泛效果,固然较能适应各种证明妨碍的形态。但是正因如此,也容易发生法律上不安定的危险,因为对当事人而言,究竟是证明责任的转换抑或止于证明减轻,难以预见。为免致此,仍须开发应承认证明责任转换的典型案例群,并就各种证明减轻予以类型化{12}221。简言之,折中说的观点为在民事诉讼中发生证明妨碍行为时,给予法院广泛的自由裁量权,使其可以针对个案的不同,从自由心证、降低证明标准直至证明责任转换等法律效果中择一使用。


  

  2.拟制自认说


  

  在德国,学者施蒂尔纳主张“可推翻的不利拟制说”,即认为若不负证明责任的当事人有证明妨碍行为的,则应将负证明责任的一方当事人所提出的主张视为被自认或视为已被证明。仅仅当法院对相对事实获得确信,或在较轻微证明妨碍者能获得优越性的确信时,主要事实的真正拟制才被推翻{18}。自此以后,证明妨碍的法律效果出现了拟制自认说,即当一方当事人的证明妨碍行为造成对方当事人证明困难或证明不能时,视为其承认对方当事人提出的事实主张。


  

  当事人在言词辩论中,对对方当事人主张的事实无明显的争议,并且根据全部辩论的内容认定也无争议时,该事实视为自认,这就是所谓的拟制自认。法律拟制为自认者,意味着其无需依据证据加以认定,且就法院受到须将其采为裁判依据的羁束力这点而言,其与自认相同{19}。在此作为证明妨碍法律效果的自认并非一方当事人对对方当事人陈述事实的明确承认,而是一种拟制自认。在诉讼中,一般不会发生妨碍者就被妨碍者主张的事实明确表示承认的情况,因为如果妨碍者意欲就被妨碍者主张的事实明确表示承认的话,其便无需实施证明妨碍。因而,在妨碍者实施了证明妨碍行为且未就被妨碍者主张的事实明确表示承认时,拟制其已经自认被妨碍者主张的事实便作为对其证明妨碍行为的惩罚。



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