笔者认为，由于购买、使用不符合标准的医用器材行为并不属于销售行为的范围，因此对上述司法解释中所规定的“以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚”只能理解为以该罪的共犯而非该罪正犯定罪处罚。道理很简单，除规定购买人大量购买不符合标准的医用器材后再加以销售的情形外，购买行为及购买后的使用行为无论如何也不能够解释为销售行为，亦即这种购买行为在本质上仍然属于1997年《刑法》第145条规定的销售不符合标准的医用器材的必要对向参与行为。既然1997年《刑法》未明确规定应处罚购买、使用不符合标准的医用器材行为，那么就表明购买、使用不符合标准的医用器材行为是不可处罚的。由此可见，上述司法解释将购买、使用不符合标准的医用器材行为按照销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚的规定有越权之嫌，是刑罚权的不适当扩张。当然，如果购买人因为使用购买的不符合标准的医疗器械、医用卫生材料，给他人的人体健康造成严重危害因而构成犯罪的，那么应依法追究购买人的相应刑事责任。

　　四、第三人参与对向犯是否成立共犯的问题

　　第三人参与对向犯是指对向犯的必要参与人以外的第三人协力、参与对向犯的一方或者双方行为的情形。对这种情况该如何处理，我国刑法学界目前几乎无人探讨，因而有研究的必要。从司法实践看，第三人参与对向犯包括以下两种情形：

　　1.第三人参与片面对向犯的情形

　　这种情形具体又分为以下两种情形：（1）第三人参与不可处罚的必要参与行为的情形，即第三人协力、参与不处罚一方的必要参与行为的情形。例如，某人教唆友人买几盘淫秽光碟回来一起观看，或者明知友人购买的是淫秽物品而接受其委托从店主那里取回的情形。由于这种第三人参与片面对向犯的情形在类型上未能改变必要的对向参与的性质或者在实质上并没有增大风险，因此对其无处罚的必要。另外，在这种情况下，对第三人的参与行为不予处罚的根据还可援用“举重以明轻”之法理--如果连较重的正犯的行为都不予以处罚，那么作为较轻的教唆行为或者帮助行为就更不应予以处罚--进行解释。（2）第三人参与可处罚参与行为的情形，即第三人协力、参与受处罚一方行为的情形。例如，作为淫秽物品贩卖者的友人的第三人为了使贩卖者获得更多的客源而积极向路人推销淫秽物品或者为贩卖者提供进货渠道的，在这种情况下，第三人的参与行为是对作为可处罚的正犯的淫秽物品贩卖行为的加功，应构成受处罚一方的教唆犯或者帮助犯。

　　2.第三人参与两面对向犯的情形

　　这种情形具体又分为以下3种情形：（1）第三人参与同罪同刑的对向犯的情形。在这种情况下，对向的双方构成同一犯罪的共同正犯，对于第三人应以该罪的共犯定罪处罚。例如，在非法买卖枪支、弹药、爆炸物的场合，第三人不论是加功于卖方还是买方，或者是同时作用于双方，由于双方系同罪同刑，因此第三人构成非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪的教唆犯或者帮助犯。（2）第三人参与异罪同刑的对向犯的情形。由于异罪同刑的对向犯通常属于选择性罪名，因此，对第三人参与共犯行为的性质应根据其加功对象行为的性质来具体认定。例如，在买卖假币的场合，如果第三人加功对象的行为是出售行为，那么对其就应按照出售假币罪的共犯定罪处罚；反之，对其就应按照购买假币罪的共犯定罪处罚；在第三人加功于对向双方的场合，对其就应当按照出售、购买假币罪的共犯定罪处罚。（3）第三人参与异罪异刑的对向犯的情形。在这种场合，对应的双方构成不同犯罪的正犯，由于对应的双方所犯之罪的法定刑不同，对第三人的参与行为究竟是以重罪的共犯还是以轻罪的共犯定罪处罚就成为问题。日本学者丰田兼彦认为：“对于法定刑有差异的两面的对向犯之第三人参与，至多作为法定刑较轻方的共犯论处。要不然，第三人同法定刑较轻的正犯自己参与的情形之间就不能实现均衡。另外，没有合理的理由对第三人处以比法定刑较轻的正犯更重的刑罚。”[18]依笔者之见，对此种情形的第三人参与行为应视案件的具体情况作不同的处理：如果第三人仅协力其中一方的行为，那么就以被协力一方的共犯论处；如果第三人同时对双方的行为加功，如第三人为行贿人和非国家工作人员的受贿撮合、牵线搭桥的，那么其行为属于一行为触犯数罪名，构成想象竞合犯，应择一重罪处罚，即应按非国家工作人员受贿罪的教唆犯定罪处罚。