(2)实施了超出必要参与行为范围的帮助行为的情形。协力、加功于可处罚一方的帮助行为是否超出必要参与行为的范围,应根据社会上的一般观念进行判断。例如,在一般人看来,为了购买假身份证而向制假者提供身份信息、照片甚至预付现金的行为,可以说仍然是在利用机会而非制造机会,亦即尚未超出定型性购买行为的范围,或者说没有超出不处罚参与行为的“最低必要参与程度”,因此对其就不能按照伪造居民身份证罪的帮助犯进行处罚。但是,如果购假者在委托对方制假时对方告知制假机器已坏且无钱维修,而购假者为了及时获得假证便出资帮助对方维修机器,从而使对方为其伪造了身份证,那么购假者的行为就超出了必要参与行为的范围,其行为在性质上就转化为可处罚的“同向参与”行为,对其应按照伪造居民身份证罪的帮助犯定罪处罚。
需要注意的是,在原本不处罚一方的参与行为超出“最低必要参与程度”而被认定为可处罚的共犯时,应依据其在共同犯罪中所起的作用适用刑法总则关于主、从犯的规定对其进行合理、公正的量刑。
(三)对我国有关片面对向犯的两项司法解释之评价
1.对挪用公款罪共犯的司法解释之评价
1997年《刑法》第384条第1款(挪用公款罪)规定:“国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的,是挪用公款罪,处……”从这一规定可以看出,刑法规制的对象是挪用公款的国家工作人员,而不是公款的使用人。易言之,只有公款的挪用人才能构成挪用公款罪的正犯,而公款的使用人则不能构成挪用公款罪的正犯,这也是罪刑法定原则的应有之义。这里的问题是,当公款的使用人参与、协力公款的挪用人一方的挪用行为,如与公款的挪用人共谋取得公款或者指使他人挪用公款等,对公款的使用人能否适用刑法总则关于共犯的规定将其作为挪用公款罪的教唆犯加以处罚?1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条对此作出了明确的规定:“挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用公款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”
笔者认为,由于单纯接受、使用挪用公款的行为是挪用公款行为的典型对向参与形式,因此在通常情况下并不能对挪用公款的接受者、使用者以挪用公款罪的共犯定罪处罚。但是,如果挪用公款的使用者的行为超出了单纯“利用机会”获得挪用公款的界限,如与公款的挪用人共谋、指使或者参与策划取得挪用公款的,那么就属于超出“最低必要参与程度”标准的可处罚“同向参与”行为,就有可能按挪用公款罪的共犯定罪处罚。考虑到现实生活中挪用公款罪的常态是使用人主动找到国家工作人员请求或者教唆、指使其利用职务之便挪用公款以供其使用的实际情况,如果对公款的使用人一律加以处罚,那么处罚范围势必过宽。为了保证刑罚处罚的合理性,对公款的使用人只是向国家工作人员提出请求或者虽然有指使国家工作人员挪用公款的行为但情节轻微的,可不予处罚。但是,对公款的使用人既教唆、引诱对方挪用公款又积极地参与共谋、策划甚至实施胁迫行为的,就应以挪用公款罪的教唆犯定罪处罚。因此,对于上述最高人民法院有关挪用公款罪共犯的司法解释在总体上应给予肯定。
2.对生产、销售不符合标准的医用器材罪共犯的司法解释之评价
1997年《刑法》第145条(生产、销售不符合标准的医用器材罪)规定:“生产、销售不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,足以严重危害人体健康的,处……”由该条规定不难看出,刑法处罚的是不符合标准的医用器材的生产、销售行为而非相对应的购买、使用行为。但是,2001年4月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第4款规定:“医疗机构或者个人,知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用,对人体健康造成严重危害的,以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚”。