对向犯若干问题研究
钱叶六
【摘要】对向犯是指以存在两人以上的对向性参与行为为要件的必要共犯形态。在两面对向犯的场合，双方的参与人构成必要共同犯罪的正犯，应直接根据
刑法分则的规定对双方的参与人定罪处刑，无需适用
刑法总则关于主、从犯的规定。在片面对向犯的场合，只处罚一方的参与行为是立法者的意思，而不处罚一方的参与行为只要尚未超出“最低必要参与程度”，没有创设或者提高法不允许的风险，就不能认定为受处罚一方的共犯；反之，其行为就属于可处罚的参与行为，成立受处罚一方的共犯。在第三人参与、协力片面对向犯的场合，其可罚性之有无取决于被协力一方的行为是否可罚；在第三人参与、协力两面对向犯的场合，应依具体情形作不同的处理。
【关键词】对向犯；两面对向犯；片面对向犯；最低必要参与程度
【全文】
对向犯是指以存在两人以上的对向性参与行为为要件的必要共犯形态。[1]例如，非法贩卖枪支、弹药、爆炸物的行为与非法购买枪支、弹药、爆炸物的行为，倒卖车票、船票的行为与购买他人倒卖的车票、船票的行为，贩卖淫秽物品牟利罪中的贩卖行为与购买行为，贿赂罪中的行贿行为与受贿行为，等等，都属于对向犯。关于对向犯，司法实践中经常遇到的疑难问题主要有：（1）在刑法对对向犯双方参与行为的罪刑作了明确规定的情况下，是否还需要对对向犯的双方适用刑法总则关于主、从犯的规定？[2]（2）刑法中存在大量的仅处罚一方参与行为的对向犯情形，那么刑法为什么只罚其中一方的参与行为（如贩卖毒品或者伪造居民身份证的行为）而不处罚对方的必要参与行为（如购买毒品或者购买虚假身份证的行为）？易言之，对对向犯另一方的参与行为不予处罚的理论根据何在？另外，在具备何种条件的情况下，对方的参与行为属于可罚的参与行为并且成立受处罚一方的共犯（教唆犯、帮助犯）？（3）在第三人参与、协力对向犯的一方或者双方行为的情况下，第三人是否构成其所参与、协力之对象的共犯？这些问题的存在无疑会影响到对对向犯与刑法总则关于共犯规定的关系及其适用条件的判断。在我国以往关于共犯理论的研究中，对向犯问题一直备受冷落，相关的研究成果寥若晨星。鉴此，笔者拟就对向犯的若干问题略陈管见，以期有益于司法实务。
一、对向犯的处罚模式及分类问题
根据不同的标准可以对对向犯作不同的分类。笔者在本文中基于研究对向犯与刑法总则关于共犯规定的关系及其适用问题的需要，借用日本学者丰田兼彦关于对向犯的分类标准--根据双方参与人的行为是否都需要处罚--将对向犯分为两面对向犯与片面对向犯两种类型。[3]
两面对向犯，是指刑法明文规定处罚对向双方参与行为的犯罪形态。从我国刑法的规定看，它具体包括以下几种类型：（1）“同罪同刑”的两面对向犯，如非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪，非法买卖危险物质罪，串通投标罪，重婚罪，非法买卖警用装备罪，非法买卖制毒物品罪，非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪，接送不合格兵员罪，买卖武装部队公文、证件、印章罪，非法买卖国家机关公文、证件、印章罪，非法买卖武装部队制式服装罪，买卖武装部队专用标志罪，等等。（2）“异罪同刑”的两面对向犯，如出售假币罪与购买假币罪，非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪与非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，非法出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪与非法收购国家重点保护植物；国家重点保护植物制品罪，等等。这种类型的对向犯，从形式上看似乎是“同罪同刑”，但由于这类犯罪属于选择性罪名，在对向双方相互实施对应的行为时，应分别按照其所实施的行为定罪，因此其实际上属于“异罪同刑”的对向犯。（3）“异罪异刑”的两面对向犯，如非国家工作人员受贿罪与对非国家工作人员行贿罪，非法出售增值税专用发票罪与非法购买增值税专用发票罪，出售伪造的增值税专用发票罪与购买伪造的增值税专用发票罪，拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪，受贿罪与行贿罪，单位受贿罪与对单位行贿罪，放纵制售伪劣商品罪与1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第141-148条规定的生产、销售伪劣商品犯罪，放纵走私罪与1997年《刑法》第151-155条规定的走私犯罪，放行偷越国（边）境人员罪与偷越国（边）境罪，私放在押人员罪与脱逃罪，等等。
