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对向犯若干问题研究

  

  片面对向犯,是指刑法明文规定仅处罚对向一方而不处罚另一方的犯罪形态。它主要涉及交易类、伪造类、挪用类以及容留类等几类犯罪:(1)涉及交易类的只处罚一方的对向犯主要有:销售伪劣商品类犯罪与购买伪劣商品的行为,出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪与购买非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票的行为,非法出售发票罪与购买非法出售的发票的行为,销售假冒注册商标的商品罪与购买假冒注册商标的商品的行为,销售非法制造的注册商标标识罪与购买非法制造的注册商标标识的行为,销售侵权复制品罪与购买侵权复制品的行为,倒卖车票、船票罪与购买他人倒卖的车票、船票的行为,倒卖土地使用权罪与购买他人倒卖的土地使用权的行为,非法销售间谍专用器材罪与购买他人非法出售的间谍专用器材的行为,倒卖文物罪与购买他人倒卖的文物的行为,非法出售、私赠文物藏品罪与购买非法出售、接受他人非法私赠的文物藏品的行为,贩卖淫秽物品牟利罪与购买淫秽物品的行为,贩卖毒品罪与购买毒品的行为,等等。(2)涉及伪造类的只处罚一方的对向犯主要有:伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪与购买伪造的公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为,伪造居民身份证罪与购买伪造的居民身份证的行为,等等。(3)涉及挪用类的只处罚一方的对向犯主要有:挪用公款罪与他人使用挪用的公款的行为,挪用资金罪与他人使用挪用的资金的行为,等等。(4)涉及容留类的只处罚一方的对向犯主要有:容留卖淫罪与他人的卖淫行为,容留他人吸毒罪与他人的吸毒行为,等等。


  

  二、对两面对向犯的双方参与人能否适用刑法总则关于主、从犯之规定问题


  

  由于在两面对向犯的场合双方参与人的行为均符合刑法分则关于某种犯罪基本构成要件的规定,因此其在性质上属于必要的共同正犯。又由于德、日等国以及我国台湾地区的刑法仅仅以分工为标准将参与人的类型分为正犯和教唆犯、帮助犯(而不作主从犯之分),且正犯是处刑的基准,教唆犯、帮助犯的刑罚依照正犯之刑处罚或者减等处罚,因此对两面对向犯之双方参与人可直接按照其所参与犯罪之正犯定罪处罚。这里的问题是,我国刑法对共同犯罪人的分类采用的是分工分类法和作用分类法的双重标准,除了对双方的参与人依照刑法分则规定的罪刑规范进行定罪量刑之外,是否还需要根据他们在共同犯罪中参与的程度、所起作用的大小适用刑法总则关于主、从犯的规定进行处罚则存在分歧。持“否定说”的学者认为,对对向犯定罪量刑仅根据刑法分则有关条文的规定处理就行了,不需要再适用刑法总则关于共同犯罪之规定。[4]而持“肯定说”的学者则认为,在构成必要共同犯罪的情况下,虽然刑法分则已经明确规定了必要共犯的法定刑甚至规定了首要分子应承担的刑事责任,但共同犯罪人参与犯罪的程度、在共同犯罪中所起的作用仍有不同,对主犯、从犯、胁从犯如何量刑不能也不应该脱离刑法总则关于共同犯罪的一般规定。如果无视刑法总则的这些规定特别是无视刑法总则关于对胁从犯从宽处理的规定,那么其结果将是不合适的。因此,对必要共同犯罪进行处罚时,应根据案件的具体情况适用刑法总则关于共同犯罪的有关规定来决定每个共同犯罪人的刑事责任。[5]


  

  笔者认为,上述问题涉及刑法总则规范与刑法分则规范的逻辑关系。具体而言,两者是一般与特殊、抽象与具体的关系。换言之,刑法总则规定的是犯罪、刑事责任、刑罚的一般原理,而刑法分则规定的是具体犯罪的构成要件及法定刑,两者紧密结合共同构成我国的刑法体系。一般而言,刑法总则指导刑法分则的规定和对刑法分则的解释、适用。不过,虽然刑法总则指导刑法分则的规定,但刑法分则完全有可能作出例外的规定。有学者认为:“在分则规定不同于总则的一般规定时,应当认为是分则的特别规定或例外规定,而不能简单地否定分则的规定。”[6]例如,一般而言,某种犯罪的援助、协助或资助行为本来是作为1997年《刑法》27条第1款规定的共犯行为即起辅助作用的帮助行为而存在的,因而应认定为相应犯罪的帮助犯,但在立法者考虑到某种本来意义上的共犯行为的法益侵害程度的严重性或者行为本身的特殊性而特别地将其作为独立的犯罪规定在刑法分则中时,这种本来意义上的共犯行为就获得了实行行为性从而成为相应犯罪的正犯行为,此即刑法分则中“共犯行为的正犯化”现象。下面以资助恐怖活动罪为例予以说明。《中华人民共和国刑法修正案(三)》(以下简称《刑法修正案(三)》)第4条第1款(1997年《刑法》120条之一)规定:“资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的,处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处5年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产”。在《刑法修正案(三)》出台以前,明知是恐怖活动组织或者他人在实施恐怖活动而予以资助的,一般应认定为组织、领导、参加恐怖组织罪或相应的具有恐怖活动性质的犯罪的帮助犯,但在《刑法修正案(三)》第4条第1款对资助恐怖活动罪作出特别规定以后,如果实施资助恐怖活动的行为,那么就应认定为资助恐怖活动罪的直接正犯,并直接根据1997年《刑法》120条之一的规定定罪量刑。



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