(二)刑事司法政策的适用怀疑
刑事政策适用大致有三种类型,分别是刑事政策的禁绝适用、刑事政策的模糊适用和刑事政策的依法适用。刑事政策的禁绝适用和模糊适用都属于刑事政策适用怀疑。刑事政策的禁绝适用放大了刑事政策与刑事法律的冲突关系,实际上刑事政策与刑事法律在正当性方面是相通的,是第一位的,而刑事政策与刑事法律的冲突是第二位,是可以调和的。刑事政策的模糊适用是刑事政策理论的含混造成的,在政策、法律的关系以及刑事政策的定位等主要问题上都未取得比较统一的认识:既能容忍政策取代法律,也不排除刑事政策禁绝适用。不是说该类观点并没有自己的主张,根本还在于刑事政策基本理论研究还存在明显不足,是对刑事政策本质和适用框架的理解存在较大差距造成的。也正因为在刑事政策基本理论方面存在较大的模糊性,该类主张可以随刑事政策基本理论研究的深入而分化开来。刑事政策的依法适用,就是法治条件下的刑事政策适用问题,在刑事政策的正当本质、途径以及适用框架方面,既坚守法治原则又留有适度空间,适用目的和机制都是比较清晰的,因此有别于前两类刑事政策的适用情形。
针对宽严相济刑事政策,有论者指出:“由于宽严相济将两种截然不同的犯罪处理方式进行搭配,从宽严两方面进行论证,并以其论述上的互补性来化解人们对重刑化或轻刑化的批判,比如,宽严相济通过和缓的转介措施或刑事和解这样一些美丽的外衣来巧妙化解人们对重刑化的质疑,同时,又通过严厉刑罚以提升人们对社会治安的信心来化解对轻刑化的疑虑,从而容易使人们忽视在‘宽严相济’这样一个华丽的外表背后可能存在的一些问题。”[8]我们认为,上述观点不仅将“宽严相济”刑事政策认定为一个“华丽”的外表,还将该政策的两个主要方向理解为取巧“化解”,具有一定的质疑意义,但实际上对刑事政策作用机制和宽严相济刑事政策基本内容的理解都有可商榷之处。一方面,由于刑事政策本来也是一种善治主张,并不是“外衣”意义上的取巧工具,将刑事政策作了如此降格理解,无疑会带来其作用空间的极大降低;另一方面,宽严相济刑事政策既不是单纯意义上的从宽抑或从严,也不是纯粹意义上的两极化刑事政策,而是一种无论重罪、轻罪抑或重刑、轻刑,都要考虑到重、轻两个方面的因素,并进行辩证对待的政治考量。因此,该论者的提法貌似承认刑事政策的地位和空间,实际上是一种典型的刑事政策适用怀疑。
(三)法治国条件下的刑事司法政策
法治国条件下的刑事司法政策适用,必须坚持良法至上的原则。从这个意义上讲,刑事司法政策也必须透过刑事法律才能对刑事实践施加正当影响。上述情形,即便在形式理性和法律体系相当完备的条件下亦不例外。